CONCEPTO 27247 DE 2017

(junio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su solicitud con Radicado No. 8-2017-021468 mediante la cual solicita un concepto en el siguiente sentido:

“Teniendo en cuenta que la Entidad tiene vigente para la compra de dotación de ropa de trabajo un acuerdo marco de precios y conforme a lo establecido en el acta de interpretación de la convención colectiva de trabajo vigente de fecha 17 de Febrero de 2017, en la cual las partes que participaron acordaron que la interpretación aprobada para la expresión ropa adecuada sería: “La adquisición de la dotación producto de la presente interpretación deberá hacerse a través de un proceso único y exclusivo para los trabajadores oficiales en cada Regional”. De manera atenta solicitamos se nos aclare si es posible adelantar un proceso contractual independiente para la adquisición de estos elementos, teniendo en cuenta que el acuerdo marco de precios se encuentra vigente.” (Resaltado fuera de texto)

Nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Los mecanismos de agregación de demanda, fueron diseñados e integrados al ordenamiento jurídico con el fin de producir economía de escala, incrementar el poder de negociación del Estado, compartir costos y conocimientos entre las diferentes agencias o departamentos del Estado logrando así la maximización de los precios ofertados por los proveedores.

Este mecanismo fue integrado al ordenamiento jurídico a través de la ley 1150 de 2007, sin embargo, hasta el 2011, con la expedición del Decreto 4170 por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.

En cuanto a su procedencia, esta modalidad de selección, es procedente cuando se trata de la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes, tal como lo indica el artículo 2o de la ley 1150 de 2007.

Respecto a su funcionamiento, los acuerdos marcos tienen dos transacción u operaciones, que se describen a continuación:

a. Operación principal: En esta operación la Agencia – Colombia Compra Eficiente- identifica de manera unilateral que determinados bienes o servicios son de características técnicas uniformes, realiza un estudio de mercado y adelanta un proceso de selección de licitación pública, para elegir a los proveedores de estos bienes o servicios.

En esta primera fase no se ejecutan recursos públicos, por lo cual no se requiere CDP, y la única entidad pública involucrada hasta el momento es la Agencia de Compras Públicas.

En este momento es donde se materializa el principio de economía toda vez que aquí Colombia Compra Eficiente evalúa el precio propuesto por los proponentes, y busca garantizar la mayor economía para las entidades que se adhieran en un segundo momento al Acuerdo Marco de precios.

b. Operación Secundaria: Esta segunda fase es realizada por la entidad compradora, en este caso por ejemplo el SENA, la cual una vez identifica la necesidad, el bien o servicio a contratar, y verifica la existencia de un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de ese bien o servicio, envía una comunicación a Colombia Compra Eficiente, por parte del ordenador del gasto realizando una orden de compra del bien o servicio.

Con el fin de garantizar la aplicación de los Acuerdos Marco de Precios y la maximización de los beneficios económicos de los mismos en el marco del Plan de Austeridad que el Gobierno Nacional, la Presidencia de la República expidió la Directiva Presidencial 01 de 2016, del 10 de febrero de ese mismo año, se estableció como obligatorio para todas las entidades a las cuales se dirige la directiva; es decir las entidades de la rama ejecutiva de orden nacional de la Rama Ejecutiva. Nos permitimos citar el lineamiento que indica:

“[…]2. Reducción de gastos generales.

a. Hacer uso de los acuerdos marco de precios diseñados por Colombia Compra Eficiente (www.colombiacompra.gov.co) [...]”

En este orden de ideas, lo primero que preliminarmente puede concluirse, es que el SENA, como entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, está obliga a acogerse, en su contratación a los Acuerdo Marco de Precios siempre que los mismos cuenten con los bienes y servicios requeridos por la entidad.

Ahora bien, se evidencia que la entidad, en el texto del acta de interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo señaló lo siguiente:

“Con fundamento en las anteriores consideraciones y el marco del artículo 4o de la Convención Colectiva SENA – SINTRASENA 2003 – 2004 vigentes, las partes que participaron en la presente acta de interpretación acordaron que la interpretación apropiada para la expresión ropa adecuada que ha presentado dudas en su aplicación, sería la siguiente:

· La expresión “(…) ropa adecuada de trabajo y de buena calidad al personal de trabajadores oficiales (….)” que incorpora el artículo 79 de la Convención Colectiva SENA – SINTRASENA hace referencia al aseguramiento de la calidad definida como aquellas acciones que hacen que los productos cumplan con determinados requisitos de calidad que reflejan completamente las necesidades de los trabajadores oficiales por climas que se mencionan en el anexo 1 de la presente acta de interpretación junto con las respectivas características técnicas, y teniendo en cuenta que la dotación de los trabajadores oficiales hace referencia a ropa y vestidos de calle y en ningún caso a uniformes de trabajo.

· La adquisición de la dotación producto de la presente interpretación deberá hacerse a través de un proceso único y exclusivo para los trabajadores oficiales en cada regional”

El acta de interpretación cuya parte definitoria se trascribió, surge de los inconvenientes surgidos en algunas Regionales en donde no se ha garantizado la participación adecuada de los representantes sindicales en la elaboración de las fichas técnicas que garanticen la calidad de la dotación, que se desconoce por parte de la administración que es ropa de calle, al igual que plantean la necesidad de centralizar la compra en un solo proceso en cada regional. Planteó también el sindicato que es discriminatorio el establecer solo para conductores la especificación de la dotación adaptada al clima.

La Administración dio a conocer los estudios adelantados sobre la materia y como se han consolidado con los aportes de instructores expertos en manufactura, textiles, control de calidad, etcétera, para que la compra de la dotación cumpla con las expectativas de “buena calidad”. Estos estudios se dieron a conocer a la organización sindical la cual presentó sus observaciones. Con base en esos estudios se elaboraron las fichas técnicas de la dotación de los trabajadores oficiales.

Como puede observarse, el acta de interpretación de la Convención Colectiva, no toca en modo alguno los mecanismos de compra de la dotación, y ello no puede ser de otra manera ya que la contratación pública está regida por normas de orden púbico de obligatoria observación para todas las entidades estatales incluido el SENA, que no pueden ser modificadas por normas de menor jerarquía.

Ya en otra ocasión se había manifestado esta Coordinación en el siguiente sentido:

“(….) Como puede apreciarse, el Acuerdo Marco de Precios que celebró Colombia Compra Eficiente tiene como fin incrementar la eficiencia en los procesos de contratación de cada entidad compradora y evitar el desgaste administrativo que conllevan estos procesos de compra, así como la de aprovechar las economías de escala y obtener mayor rendimiento del dinero en la compra de dotaciones, con la garantía de realizar un proceso de contratación seguro que avale la calidad de los bienes adquiridos, minimice el riesgo de contrabando o subfacturación y evite las llamadas “empresas de papel” y el mal uso que hacen los beneficiarios de los bonos de vestuario.

La Ley 1150 de 2007 en su artículo 2o numeral 2 literal a) establece que los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, corresponden a:

“aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”.

En el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define los bienes y servicios de características técnicas uniforme así:

“son los bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra ha precisado que los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización “son aquellos que tienen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y que comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos y que en consecuencia pueden ser estandarizados”.

Las dotaciones que el SENA normalmente entrega a los trabajadores oficiales de la entidad comprenden vestidos, pantalones, overoles, batas, camisas, delantales y calzado, para ser usados al interior de la entidad en desarrollo de la función o actividad determinada⁽¹⁾ que cumple el (la) trabajador (a) oficial beneficiado con la dotación.

En esencia estos elementos son de común utilización que comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Estos bienes pueden ser estandarizados y clasificados como bienes de características técnicas uniformes y de común utilización.

(….)

“Teniendo en cuenta que los elementos de la dotación son en esencia vestidos, pantalones, overoles, batas, camisas, delantales y calzado, consideramos que de acuerdo con lo expuesto esos elementos constituyen bienes de características técnicas uniformes que pueden adquirirse por medio de Acuerdos Marco de Precios, como el celebrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, salvo los bienes que no estén comprendidos en el respectivo catálogo que sustente el Acuerdo Marco de Precios.

Ahora bien, como quiera que en la cláusula convencional quedó pactado que los trabajadores oficiales a través de “SINTRASENA” tienen derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de la dotación, dicho derecho debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

Decreto 1082 de 2015 establece:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la entidad estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”.

Como puede apreciarse, la norma permite a la entidad estatal elaborar la ficha técnica del bien o servicio; sin embargo, esta función la asume Colombia Compra Eficiente en desarrollo del proceso licitatorio que da origen al Acuerdo Marco de Precios, de tal manera que los bienes o servicios están debidamente clasificados en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios.

La exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015 para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

No obstante, lo dispuesto en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicaría para los bienes que no estén incluidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios, evento en el cual el SENA, con la participación de SINTRASENA, podría elaborar la ficha técnica de los elementos de la dotación que se van adquirir por fuera del Acuerdo Marco de Precios.

En virtud de lo establecido en el Acuerdo Marco de Precios CCE-156-1-AMP-2014 para la adquisición de dotaciones de vestuario, las entidades estatales pueden comprar dotaciones de:

a) Vestido y calzado para dama y caballero

b) Los beneficiarios pueden seleccionar diferentes diseños

c) La compra se realiza por catálogo de manera virtual.

En este orden de ideas podemos establecer las siguientes conclusiones:

1) Una vez adelantada la etapa de planeación del proceso de contratación, donde se identifica los artículos que se requieren, la entidad está obligada a verificar si los elementos requeridos están comprendidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios vigente, que pueda satisfacer la necesidad identificada.

2) Si en el catálogo de la tienda virtual sólo se ofertan uno o varios artículos con las características funcionales y especificaciones requeridas, la entidad está obligada a aplicar el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente indica y situar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el mismo.

3) Aquellos bienes de la dotación que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el 1082 de 2015.

4) Toda vez que las especificaciones de la oferta del catálogo obedecen a la demanda general de las entidades del Estado, de requerirse bienes de los allí ofrecidos con características y especificaciones diferentes, compete soportar la justificación por la cual la necesidad de la entidad requiere características especiales que se apartan de las generales ofrecidas.

5) La única razón que podría obligar a la entidad a apartarse del Acuerdo Marco de Precios es no encontrar en el catálogo virtual los artículos requeridos.

6) En cumplimiento de la norma que obligar a acogerse al Acuerdo Marco de Precios, puede afirmarse que mientras no se evidencie lo contrario, no existe fraccionamiento de contratación en el caso de adquirir solo una parte de los bienes, y respecto al principio de economía, las condiciones, cubrimientos y garantías de la compra están aseguradas en los términos del Acuerdo Marco de Precios y el proceso licitatorio que lo generó.

7) Finalmente, si la Secretaría General y/o SINTRASENA lo consideran procedente podrán, con soporte en lo estipulado en el numeral 5o del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011, realizar la consulta a Colombia Compra Eficiente, para que con fundamento en la respuesta puedan sustentar la justificación de apartarse de la aplicación del Acuerdo Marco de Precio, si hay lugar a ello.

8) Se indica que los lineamientos a seguir están definidos, corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente. (Concepto con radicación 8-2015-051394 de 22 de octubre de 2015)"

En concordancia con lo dicho por esta Coordinación, entendemos que la interpretación dada por la Comisión incidental en el acta cuyo acápite conclusivo se trascribió, no sustrae a las Regionales de cumplir las normas obligatorias de la contratación pública y, en este sentido, si los bienes que se vayan a comprar de acuerdo con las fichas anexas al acta, se encuentran en la oferta de Colombia Compra Eficiente, las mismas deben adelantarse de acuerdo con lo dispuesto por la normativamente para ello, es decir a través del Acuerdo Marco de precios administrado por la Agencia Nacional de Contratación.

Si lo bienes que se van a comprar, de acuerdo con las fichas mencionadas no están en el catálogo de bienes de características uniformes de Colombia Compra Eficiente, la Regional debe abrir el proceso de compra correspondiente para la adquisición de tales bienes sin acudir al catálogo.

Consideramos que para el efecto, debe interpretarse en forma armónica y relacionada la normatividad de la contratación con lo dicho en el acta de interpretación por cuanto no se puede desconocer el imperio de la normatividad de contratación.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL

1. Decreto 982 de 1984 art. 1o.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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