CONCEPTO 33482 DE 2022

(mayo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 15 de marzo de 2022 radicada con el número 01-9-2022-019462 solicita aclarar el concepto expedido por esta Coordinación y radicado con el número 01-9-2021-070490 de 8 de septiembre de 2021, comunicación electrónica sin radicar proveniente de la Subdirección del Centro Formación en Actividad Física y Cultura D.C, y radicado 54-9-2022-003555 del 21 de abril de 2022, teniendo en cuenta que:

“la entidad viene pagando oportunamente por nómina a los trabajadores oficiales el auxilio de alimentación establecido en el artículo 101 de la Convención Colectiva de trabajo, razón por la cual la consulta sobre el reconocimiento del retroactivo no va encaminada a este pago, sino al suministro de alimentación que también está establecido en el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, así:

“En los casos en que se pague en dinero este auxilio, en los Centros donde se suministra el servicio, el trabajador oficial tendrá derecho a la compra de dicha alimentación, en los días que labore, a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA para los funcionarios, bien sea que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares”.

Lo anterior, entendiendo que el suministro de alimentación se da en especie (alimentos preparados), pero que debido a la problemática e imposibilidad de realizar esta contratación por falta de proponentes en de pandemia, mediante concepto emitido por ese grupo, mediante comunicación radicada con el No. 01-9-2021-032384 del 19 de abril de 2021, se abrió la posibilidad de la entrega de bonos alimenticios.

En este orden de ideas, una vez establecido que los trabajadores oficiales están solicitando de manera retroactiva, es el suministro de alimentación desde el 1º de enero de cada año e inclusive de vigencias anteriores en las cuales no recibieron este beneficio, cordialmente solicitamos su concepto, frente a las siguientes inquietudes presentadas por varias regionales”.

Conforme con lo anterior formula los siguientes interrogantes, a los cuales se dará respuesta una vez se surta el análisis del tema objeto de consulta.

¿Es procedente el reconocimiento del suministro de alimentación en forma retroactiva?

¿Cuál sería el procedimiento para el reconocimiento en forma retroactiva, tratándose de alimentos preparados y cuál el procedimiento cuando se entregan bonos alimenticios?

¿Los bonos alimenticios deben tener algún tipo de característica o restricción?

¿Es procedente el reconocimiento de este beneficio correspondiente a vigencias expiradas?

¿Es procedente que los ordenadores del gasto efectúen el proceso de contratación de bonos alimenticios, sin haber agotado el proceso de contratación de suministro de alimentos?

¿Cómo se debe determinar el valor de cada comida, en los casos en que los centros de formación no la suministran directamente?

En el caso de no poderse realizar la contratación del suministro de alimentación, ¿es posible realizar este reconocimiento pagando en dinero a través de la nómina mensual o resolución motivada? ¿Cuál sería el valor?

En este orden de ideas, una vez establecido que los trabajadores oficiales están solicitando de manera retroactiva, es el suministro de alimentación desde el 1º de enero de cada año e inclusive de vigencias anteriores en las cuales no recibieron este beneficio, cordialmente solicitamos su concepto, frente a las siguientes inquietudes presentadas por varias regionales”.

Igualmente, se recibió comunicación electrónica del viernes, 18 de febrero de 2022 21:59, dirigida a la Coordinación del Grupo de conceptos y producción normativa, mediante la cual solicita aclaración y orientación jurídica sobre el siguiente tema:

“Comedidamente me permito enviar el presente correo electrónico con la trazabilidad realizada frente a la posibilidad de pago retroactivo a los trabajadores oficiales de nuestro Centro de Formación, dado que no se ha garantizado el auxilio en las últimas vigencias por dificultades contractuales y la ubicación del centro; Por lo cual, solicito de manera atenta analizar la situación y para así poder tener alguna respuesta”.

Así mismo, se recibió comunicación con radicado 54-9-2022-003555 del 21 de abril de 2022, solicitando concepto sobre la viabilidad del reconocimiento del auxilio de alimentación durante la vigencia 2020 para los trabajadores oficiales establecido en el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo SINTRASENA 2003-2004. // Es necesario recordar que, en la vigencia reclamada, nos encontrábamos en pandemia covid-19 y se laboraba con un máximo del 20% en las instalaciones para cumplir con las directrices del Gobierno Nacional.

Teniendo en cuenta que las consultas refieren a la misma situación nos permitimos desarrollar el tema en una misma respuesta, en los siguientes términos,

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:

Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA – SINTRASENA para el período 2003 – 2004.

Acta de interpretación de la convención colectiva de trabajo vigente, de fecha 16 de febrero de 2017.

Concepto 01-9-2021-032384 de abril de 2021.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

En relación con la Convención Colectiva de Trabajo, el Código Sustantivo de Trabajo en su Título III, Capítulo I, establece:

“ARTÍCULO 467. DEFINICIÓN. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.

“ARTÍCULO 468. CONTENIDO. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-902 de 2003 expresó que una Convención colectiva de trabajo, fruto de la negociación colectiva entre empleador y sindicato de trabajadores, constituye un acto jurídico de forzoso cumplimiento para las partes que la suscriben:

“Entendida así la convención colectiva, puede decirse que se trata de un acto jurídico de forzoso cumplimiento entre quienes lo suscriben, es decir, entre quienes se encuentran ligados por una relación laboral, so pena de incurrir en responsabilidad por su incumplimiento, según lo dispone el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto es, se encuentran obligados tanto el empleador como los trabajadores, como quiera que se trata del cumplimiento de convenios que resultan de una negociación colectiva, en los cuales se establecen las condiciones rectoras de los contratos de trabajo que continúan en cabeza de cada uno de los afiliados hasta la terminación del contrato, evento en el cual desaparece la responsabilidad.” (Negrillas y subrayado fuera de texto original)

Por su parte, el Consejo de Estado, en Sentencia de 11 de mayo de 2017, señaló que

“(…) la convención colectiva es un acto jurídico plurilateral, solemne, de orden público, protegido por la Constitución Política y el ordenamiento legal, fuente de derecho, vinculante en derechos y obligaciones en los contratos de trabajo y relaciones laborales de quienes lo suscribieron por el tiempo que duren aquellas relaciones laborales y mientras estén vigentes los acuerdos colectivos pactados”. [Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B" consejero ponente: César Palomino Cortés, Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00408-02(0330-12)]

Ahora bien, en el caso planteado, tenemos que el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo 2003 - 2004, establece:

“El SENA pagará mensualmente a sus trabajadores oficiales un auxilio en cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del salario mínimo mensual legal vigente, por subsidio de alimentación. Este auxilio se perderá únicamente en el tiempo durante el cual los trabajadores oficiales se encuentren en uso de licencia no remunerada superior a quince (15) días.

El auxilio en dinero sustituye el pagado mediante el sistema de valera, con excepción de los trabajadores oficiales que laboren en los Centros del SENA donde se suministre la alimentación, los cuales podrán escoger entre:

El auxilio de alimentación equivalente al veinte por ciento (20%) del salario mínimo legal vigente

La utilización de valeras a razón de cuatro pesos ($4.00) por cada comida.

En los casos en que se pague en dinero este auxilio, en los Centros donde se suministra el servicio, el trabajador oficial tendrá derecho a la compra de dicha alimentación, en los días que labore, a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA para los funcionarios, bien sea que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares”.

Como se observa, esta norma trata de dos situaciones, que tienen un origen causal totalmente diferente, a saber:

Un auxilio económico de alimentación que surge de la relación laboral y convencional “per se” y es claramente identificable y cuantificable, el cual equivale al veinte por ciento (20%) del SMMLV. Es decir, esta obligación nace por el simple hecho de la vinculación del trabajador y es un derecho convencional natural de la relación laboral.

Y, un beneficio para quienes reciben el auxilio económico, mediante el cual, cuando el trabajador labore se le suministrará el alimento, cancelando por parte de este tan solo el quince por ciento (15%) de su importe. Es decir, esta obligación de hacer (vender o intermediar), surge solamente por la prestación del servicio y no se trata de un valor cuantificable o determinable sino de un descuento a favor del trabajador, es decir, el Sena se compromete a: tener para la venta almuerzos a disposición de los trabajadores oficiales que perciben el auxilio económico y que laboren directamente en las instalaciones de los centros de formación profesional, por los cuales estos solo cancelarán el 15% de su valor nominal.

Este artículo 101, sobre todo el inciso final, fue sujeto a interpretación mediante Acta de fecha 16 de febrero de 2017, que indicó:

[[Con fundamento en los argumentos jurídicos presentados y en el marco del artículo 4o de la Convención Colectiva las partes acuerdan que la interpretación del inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva SENA-SINTRASENA 2003-2004 vigente, será:

“En virtud del inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo SINTRASENA-SENA vigente y con el objeto de dar cumplimiento a la garantía convencional, en los casos en que se pague en dinero este auxilio, en los centros donde se suministra el servicio de alimentación, los trabajadores tendrán derecho a la compra de dicha alimentación, en los días que labore, a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA para los alimentos, bien sea que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares.

Así mismo, en los casos en que se pague en dinero el auxilio de alimentación y los Centros de Formación Profesional no suministren el servicio de alimentación, deberán realizar las gestiones administrativas con los centros de formación cercanos o en caso que no sea posible, deberán contratarlo con particulares para dar cumplimiento al inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo SINTRASENA-SENA vigente.”]] El subrayado y resaltado es nuestro.

En el Acta de Interpretación de fecha 16 de febrero de 2017, los representantes del SENA y de SINTRASENA encontraron que existían dos interpretaciones del inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva, partiendo de la base de que el SENA paga en dinero el auxilio de alimentación conforme con el inciso final del precitado artículo 101 en mención:

- La primera interpretación señalaba que sólo es aplicable el inciso final en comento cuando los Centros de Formación Profesional prestan el servicio de alimentación directamente por el SENA.

- La segunda interpretación sostiene que el servicio de alimentación no se limita al propio SENA, sino que es más amplio e incluye las modalidades existentes de contratación o asociación entre Centros de Formación Profesional para la prestación del servicio de alimentación.

En función de su cobertura a todos los trabajadores oficiales, sin distinción alguna, en cumplimiento del principio de Igualdad, las partes acogieron la segunda interpretación, por tanto, se fijó que la interpretación del inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo será:

En los casos en que (i) se pague en dinero del 20% correspondiente a este auxilio; (ii) en los centros donde se suministre el servicio de alimentación, los trabajadores oficiales tendrán derecho a:

a la compra de dicha alimentación,

en los días que laboren,

a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA para los alimentos,

bien sea que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares.

Así mismo, en los casos en que se pague en dinero el auxilio de alimentación y los Centros de Formación Profesional no puedan suministrar de forma directa el servicio de alimentación, se deberán realizar las gestiones administrativas con los centros de formación cercanos para dar cumplimiento al inciso final del artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo SINTRASENA- SENA vigente.

Incumplimiento de las obligaciones por hechos sobrevinientes

Como es de pleno conocimiento, La pandemia de Covid-19 ha generado un impacto de enormes dimensiones, a gran velocidad y de alcance global. Nadie en realidad estaba preparado para un fenómeno de estas dimensiones. En la cadena alimentaria, si bien algunas industrias cuentan con expertos en higiene de alimentos y con planes de contingencia, la gente tiene una gran necesidad de explicaciones y orientaciones claras acerca de las características del SARS-CoV-2, el virus que causa el Covid19, y de la forma de manejar esta crisis.

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes, teniendo en cuenta que se trató de una emergencia sanitaria y social mundial, que requirió una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas y que hoy en día persiste.

Como consecuencia de lo anterior, el gobierno nacional promulgó el Decreto 491 de 2020, que estableció:

“Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”.

Esta situación dio lugar a la variación, por fuerza mayor, de la manera para dar cumplimiento a muchas de las obligaciones a cargo de la entidad, que ha traído varios efectos, a saber:

En este punto, debemos analizar los efectos más relevantes de la fuerza mayor respecto de las obligaciones indicando que, el advenimiento de un evento imprevisible, irresistible y externo al círculo de control del deudor, que imposibilite de manera absoluta y permanente la ejecución de la prestación, genera (i) la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento; (ii) hace aplicables al contrato y/o acuerdo bilateral del que haga parte la respectiva obligación, las reglas sobre asignación de los riesgos; y (iii) da lugar a un eximente de responsabilidad por los perjuicios derivados de la inejecución de la obligación.

En materia de riesgos, sin perjuicio de lo que las partes hayan convenido al respecto, cuando la obligación se extinga por la ocurrencia de un evento constitutivo de fuerza mayor y se esté en presencia de un contrato u acuerdo bilateral -o con obligaciones correlativas-, es indispensable determinar cuál de las partes debe soportar el riesgo de la imposibilidad de ejecución. Es decir, se debe definir si no obstante la extinción de la obligación afectada por la fuerza mayor, la obligación del otro contratante igualmente se extingue o si, por el contrario, se mantiene vigente y exigible. En el primer supuesto se aludirá a que el riesgo contractual lo asume el deudor y en el segundo se concluirá que el riesgo se ha asignado al acreedor.

Al respecto, nuestro referente principal por analogía se encuentra en materia civil, donde en las obligaciones de dar cosas de cuerpo cierto el riesgo lo soporta el acreedor, por disposición expresa del artículo 1607 del Código Civil. Eso significa, sencillamente, que el acreedor de una obligación que deviene imposible, en una relación contractual con prestaciones recíprocas, a pesar de que no reciba el objeto que se le adeudaba, sí debe cumplir con la prestación correlativa. Debe tenerse en cuenta que esta disposición es la única regla de carácter general que trata el tema en nuestras codificaciones de derecho privado. Respecto de la regulación de algunos contratos específicos se destaca que, en materia de compraventa civil, el artículo 1876 dispone que “[l]a pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa (…)”. Y, por su parte, el artículo 929 del Código de Comercio establece que “[e]n la venta de un 'cuerpo cierto', el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.

La siguiente pregunta que surge seguidamente es, ¿a quién le corresponde soportar el riesgo de la imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones diferentes a las de dar cosas de cuerpo cierto, esto es, en las obligaciones de hacer o de no hacer?.

En estos casos, salvo disposición legal expresa, en caso de imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones diferentes a las de especie o cuerpo cierto, la extinción de la obligación principal de una de las partes debe conducir a la extinción de la obligación correlativa. Es decir, que, ante la imposibilidad absoluta sobreviniente, producto de una fuerza mayor o caso fortuito, se extinguen las obligaciones para las partes.

Por último, aclaramos que, los hechos sobrevinientes son circunstancias graves resultado de fenómenos extraños al Estado, u ocasionados y/o agravados por su acción u omisión, que pueden tener el carácter de imprevisibles, intempestivos, irresistibles, extraordinarios o inminentes, pero que también pueden ser hechos estructurales y crónicos repentinamente agravados, que ponen en peligro elementos esenciales del orden económico, social, y ecológico, más allá de lo normal, trastocando de manera traumática el cumplimiento de las obligaciones recíprocas.

Así también, los hechos sobrevinientes pueden generar una perturbación grave y extraordinaria del orden económico, social y ecológico o una amenaza inminente de perturbación; más cuando en determinados contextos y momentos históricos el Estado adquiere la capacidad de controlarlos, más, con la emergencia sanitaria provocada por el Covid19 y pasan a ser problemas manejables a través de los mecanismos ordinarios. En todos los casos, es fundamental el análisis probatorio de los hechos, para establecer si son relevantes, determinantes, insuperables, irresistibles o imprevisibles los hechos invocados.

Igualmente, observamos en los antecedentes que remite la señora Subdirectora (E) Centro de Formación en Actividad Física y Cultura D.C., que por parte de las regionales se realizaron todas las actividades necesarias para cumplir con la obligación, esto es, todo lo tendiente a realizar la contratación requerida para prestar el suministro de alimentos, e incluso la Secretaría General exploró la modalidad excepcional del bono alimentario que supliera el porcentaje a cargo de la entidad, con el fin de garantizar la seguridad alimentaria de sus trabajadores, sin la correspondiente contraprestación económica a cargo de éstos. Aquí es necesario aclarar lo conceptuado sobre el tema de bonos alimentarios donde esta coordinación mediante concepto radicado No. 92021032384 del lunes, 19 de abril de 2021 4:25 p. m, en los siguientes términos:

“2. ¿Se puede acudir al mecanismo de entrega de bonos alimenticios para dar cumplimiento al artículo convencional? RESPUESTA: Podrá acudirse, a nuestro juicio, al mecanismo de entrega de bonos alimenticios siempre y cuando el trabajador no haya optado por el pago en dinero del auxilio de alimentación, lo cual se traduce en que el trabajador oficial haya optado por el sistema de valeras, caso en el cual los bonos alimenticios se asimilan o se utilizan como valeras”. (Subrayado fuera de texto)

Texto que señala con toda claridad que se esta conceptuando acerca del numeral 2 del artículo 101 de la convención colectiva.

CONCLUSIÓN

La Convención Colectiva es ley para las partes, el SENA debe dar estricto cumplimiento a lo pactado en el artículo 101 de la misma en cuanto debe pagar un subsidio de alimentación equivalente al veinte por ciento (20%) del salario mínimo mensual legal vigente, por subsidio de alimentación.

De la trazabilidad adjunta a su consulta se evidencia que frente a la obligación de origen convencional y según lo manifestado por la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la entidad, en la actualidad se encuentran canceladas todos los valores que incumben al cumplimiento de este acuerdo.

En cuanto a la segunda parte, corresponde a la obligación de vender al trabajador de forma directa o por medio de terceros (contratación) la alimentación al trabajador pagando este solamente el 15% del costo total, debemos decir que, teniendo en cuenta los hechos narrados, se evidencia la imposibilidad legal de contratar por parte de la entidad la adquisición de los alimentos pese a que en cada una de las vigencias anteriores se intentó realizar la citada contratación.

Se observa, que en los centros de formación en los cuales se realizaron los procesos necesarios para proveer el suministro de alimentación a los trabajadores oficiales, le fue imposible dar cumplimiento a esta obligación por una imposibilidad sobreviniente al cumplimiento de la obligación y por ser esta una obligación de hacer, correlativa, ni la entidad pudo suministrar los alimentos, ni los trabajadores cancelar el valor acordado.

Ahora bien, siendo que estamos frente a un hecho sobreviniente que impide el cumplimiento de una obligación de hacer, éste extingue la misma haciendo imposible su novación o trasmutación en compensación económica alguna.

De la anterior exposición argumentativa procedemos a dar respuesta a sus interrogantes en los siguientes términos:

¿Es procedente el reconocimiento del suministro de alimentación en forma retroactiva?

El advenimiento de un evento imprevisible, irresistible y externo al círculo de control del deudor, que imposibilite de manera absoluta y permanente la ejecución de la prestación, genera (i) la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento; (ii) hace aplicables al contrato y/o acuerdo bilateral del que haga parte la respectiva obligación las reglas sobre asignación de los riesgos; y (iii) da lugar a un eximente de responsabilidad por los perjuicios derivados de la inejecución de la obligación.

Consecuentemente y como claramente lo ha afirmado la Coordinación del Grupo de Relaciones Laborales, la entidad viene pagando oportunamente por nómina a los trabajadores oficiales el auxilio económico de alimentación correspondiente al 20%, establecido en el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo, lo cual no genera equívoco alguno.

Más respecto de la obligación inserta en el inciso final del artículo 101, en donde quedó establecido: “En los casos en que se pague en dinero este auxilio en los Centros donde se suministra el servicio, el trabajador oficial tendrá derecho a la compra de dicha alimentación, en los días que labore, a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA, bien sea que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares”: (subrayado y negrilla, es nuestro), esta obligación está supeditada al cumplimiento de una obligación de hacer o realizar la venta del suministro de alimentación por parte del SENA, en las formas allí previstas.

Lo anterior, en ningún momento se puede entender que deba ser dado en dinero, toda vez que no es un auxilio ni nada que se le parezca, es decir, el mismo va encaminado a la venta de alimentación principalmente por parte de los Centros de Formación en cualquiera de las modalidades. (directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares), y al pago de una contraprestación correspondiente únicamente del 15% del valor de la alimentación a que los trabajadores que laboren de forma presencial en las instalaciones, en consecuencia, si no hubo a lugar, al suministro de alimentación, pues no podría darse la compra del mismo para los trabajadores ni acceder al pago especial para adquirir el alimento.

¿Cuál sería el procedimiento para el reconocimiento en forma retroactiva, tratándose de alimentos preparados y cuál el procedimiento cuando se entregan bonos alimenticios?

A la primera parte de este interrogante no aplica respuesta, atendiendo la dada en el punto anterior.

Ahora bien, frente a la segunda parte “cuál (sic) el procedimiento cuando se entregan bonos alimenticios”, conforme se indicó en el concepto emitido por ésta Coordinación el 9-2021-032384 de 2021, el cual en su tenor dice:

“2. ¿Se puede acudir al mecanismo de entrega de bonos alimenticios para dar cumplimiento al artículo convencional? RESPUESTA: Podrá acudirse, a nuestro juicio, al mecanismo de entrega de bonos alimenticios siempre y cuando el trabajador no haya optado por el pago en dinero del auxilio de alimentación, lo cual se traduce en que el trabajador oficial haya optado por el sistema de valeras, caso en el cual los bonos alimenticios se asimilan o se utilizan como valeras”. (Subrayado fuera de texto)

Esta figura, del bono de alimentación, es una forma supletiva y excepcional de cumplir con la obligación pactada en el numeral segundo del artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, ante la imposibilidad de hacerlo de forma directa o por terceros, es decir mediante contratación, por efectos de la pandemia.

¿Los bonos alimenticios deben tener algún tipo de característica o restricción?

A esta pregunta, referirse a la respuesta que antecede.

¿Es procedente el reconocimiento de este beneficio correspondiente a vigencias expiradas?

No, conforme lo indicó el mismo concepto referido: “Significa lo anterior que, si el SENA paga el auxilio de alimentación directamente al trabajador oficial a través de la nómina mensual, no podrá realizar otro pago por este concepto, pues la Convención Colectiva de Trabajo y al acta de interpretación de fecha 16 de febrero de 2017 no autorizan o contemplan otro pago en dinero por este concepto” (9-2021-032384 de 2021).

¿Es procedente que los ordenadores del gasto efectúen el proceso de contratación de bonos alimenticios, sin haber agotado el proceso de contratación de suministro de alimentos?

Cada ordenador del gasto conforme al estudio de mercado y del sector, puede determinar la forma más viable para dar cumplimiento a su obligación, atendiendo las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y las demás que regulan la contratación estatal.

¿Cómo se debe determinar el valor de cada comida, en los casos en que los centros de formación no la suministran directamente?

El valor de cada suministro se debe determinar conforme lo indica las normas de contratación estatal y las buenas prácticas para la contratación del Estado, esto es, realizando un estudio de mercado y del sector adecuado, minucioso y a conciencia, por parte de cada una de las regionales y centros de formación que deban cumplir con la obligación de tercerizar la adquisición de los bienes o servicios necesarios para proveer el suministro de alimentos a los Trabajadores Oficiales que laboren en las sedes del Centro o Regional.

En el caso de no poderse realizar la contratación del suministro de alimentación, ¿es posible realizar este reconocimiento pagando en dinero a través de la nómina mensual o resolución motivada? ¿Cuál sería el valor?

Referenciamos esta respuesta a las dadas a los interrogantes anteriores.

La presente orientación se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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