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CONCEPTO 43876 DE 2017
(agosto 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.,
Ingeniero
ALEJANDRO GAVIRIA ESTRADA
Líder Servicios Tecnológicos
Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial
Regional Risaralda-SENA.
agaviriae@sena.edu.co
Ref. Seguro que garantice la prestación servicios dados por un centro regional SENA.
Respetado Ing. Gaviria
En atención a traslado por competencia consulta técnica sobre garantías realizada por la Coordinadora Grupo Integrado de Gestión Contractual, con base en la Circular 3-2017-000123 sobre la Atención Peticiones, Quejas, Reclamos, Sugerencias y Solicitudes; al respecto me permito indicarle que:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.
El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.
En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.
CONCEPTO JURÍDICO
ANTECEDENTES
El consultante indica:
“El Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial del SENA Risaralda, ofrece servicios de asistencia técnica a la industria de la región con los recursos tecnológicos que posee, puntualmente cotizamos el diseño y fabricación de un troquel para la empresa ABB, la empresa ABB debe suministrar los materiales y algunas herramientas consumibles para la fabricación del troquel solicitado, con estos insumos de propiedad del cliente, el SENA prestará el servicio de diseño y fabricación por arranque de viruta con los centros de mecanizado que se usan para formación. //La cotización fue rechazada por ABB, haciendo los siguientes requerimientos para que aparezcan en la cotización://Incluir en la cotización la responsabilidad del SENA asumiendo la garantía del troquel en un tiempo establecido.//Incluir en la cotización la responsabilidad de SENA en caso de falla humana en el momento de la fabricación, lo cual implicaría reponer material suministrado por el cliente.//Necesito saber si el SENA posee un seguro que me garantice que puedo prestar este servicio y que en caso de incumplimiento o falla, exista un respaldo legal por parte del SENA, asegurándole al cliente que no va perder la inversión, tengo entendido que la póliza de responsabilidad civil podría cubrir estos eventos, pero no tengo claridad.//En caso de existir esta póliza, de que forma la debo anexar o incluir en la cotización.//¿En caso de no existir debo desistir de prestar estos servicios? O existe una manera de proteger los recursos del cliente que ingresan a la entidad para la prestación de servicios tecnológicos.”
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
ANALISIS
1. En primer lugar debemos considerar el tema de la producción de centros señalando:
La Resolución 770 de 2001 “Por la cual se delegan unas funciones y se dictan Otras disposiciones”, fue expedida en virtud a las funciones previstas en el Decreto 1120 de 1996 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de 1996, que modifica los Estatutos, adopta la estructura interna del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y se determinan las funciones de sus dependencias.”
Capítulo III., De los contratos de venta de producción y servicios de centros.
Artículo 21 “Delegar en los siguientes servidores públicos la facultad de suscribir, prorrogar y/o adicionar, aquellos contratos cuyo objeto sea la venta de producción y servicios de los Centros de Formación Profesional, así como la de suspender su ejecución cuando sea del caso, liquidarlos y aprobar las garantías correspondientes, así:
1. En las Regionales y Seccionales
A. Director Regional, contratos cuyo valor supere los límites otorgados a otros servidores públicos de la Regional y hasta por doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales;
B. Director Seccional, contratos cuyo valor supere los límites otorgados a otros servidores públicos de la Seccional, hasta por doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales;
C. Subdirector Administrativo y Financiero Regional o quien haga sus veces, contratos cuyo valor sea hasta por ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
D. Jefes de Centro, contratos hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con el plan de producción aprobado para cada centro, debiendo informar, previamente, al Subdirector Administrativo y Financiero o a quien haga sus veces o al Director Seccional cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
PARÁGRAFO. Los precios para los contratos de venta de producción y servicios de centros deberán ser los que apruebe el Comité de precios del Centro”.
EL Decreto 249 del 2004: “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, en lo atinente a la producción de Centros establece:
Artículo 27 Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:
(…)
20. Establecer estrategias y mecanismos para la producción y venta de bienes y servicios, resultantes de los procesos y acciones de Formación Profesional Integral o de proyectos especiales formulados como complemento de la misma. (Subrayado nuestro).
La Ley 80 de 1993: “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en el Capítulo III. Define los Contratos Estatales:
Artículo 32 De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.
Articulo 13- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
De otra parte, mediante Resolución No. 2090 de 2005 se deroga el artículo 27 de la Resolución No. 0770 de 2001, relacionado con las condiciones del posible contratista de encontrarse a paz y salvo con la Entidad por todo concepto así:
ARTÍCULO 1o. “Toda persona natural o jurídica que pretenda suscribir un contrato con el SENA o celebrar un convenio debe encontrarse a paz y salvo con la Entidad por todo concepto. Este requisito se entenderá cumplido con la certificación expedida por el Revisor Fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal.//En el caso de las personas naturales, en el evento de no estar obligada al pago de aportes parafiscales o contratación de aprendices, lo certificará mediante la presentación de una declaración juramentada, donde se manifieste dicha circunstancia.//El cumplimiento de las demás obligaciones para con los sistemas de seguridad social integral, continuará rigiéndose por las disposiciones que regulan la materia.//Sin perjuicio de lo anterior el SENA se reserva el derecho de verificar la información suministrada. En caso de inexactitud procederá a dar traslado a las autoridades competentes.”(Subrayado nuestro)
De igual manera se deberá tener presente todo lo reglado sobro la contratación que trae el Decreto 1082 de 2015: “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”
2. En segundo lugar debemos considerar el tema de los insumos (bienes) entregados por un particular al Centro de Formación SENA señalando:
-Garantía de bienes.
La Ley 1480 de 2011 regula las materias relacionadas con la idoneidad y la calidad de los bienes y servicios, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores frente a las mismas. Cuando se está frente al incumplimiento de estas condiciones, se hace responsable a productores y proveedores y/o expendedores de hacer efectiva la garantía.
La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 como: "(…)Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (...)”.
Por su parte, el artículo 7 de la misma Ley, define la garantía legal: "(…) Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos."
Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 en sus numerales 1°, 6° y 14, debe entenderse por:
"(…)1. Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él.
(... )
6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.
(... )
14. Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro.
(... )
Por lo tanto, se reitera que la garantía de los bienes y servicios está referida únicamente al cumplimiento de las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad en los términos que definidos por la ley, y en consecuencia, cuando en los bienes que el productor o proveedor pone en circulación en el mercado, se evidencia una carencia de estas calidades o características, se hace responsable a estos, de hacer efectiva la garantía ante el consumidor.
De conformidad con el artículo 8 de la Ley 1480 de 2011, el término de la garantía legal será aquel que fije la ley o la autoridad competente, por lo cual, cuando la ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, el centro de Formación antes de proceder a concertar el negocio jurídico de elaboración de cualquier pieza deberá velar que se cumplan estas condiciones del insumo (bien) que se quiere transformar y el procedimiento en qué calidad se realiza para su ingreso al almacén.
3. En tercer lugar debemos considerar el seguro que debe amparar los productos entregados por el Centro de Formación SENA señalando que:
Además del deber de dar aplicabilidad a lo señalado por nuestro estatuto de contratación y a pesar de que el citado Centro posee toda la infraestructura y cuenta con el personal idóneo sobre el tema para su operación, desafortunadamente el SENA adolece de los respectivos amparos para cubrir los riesgos para este tipo de actividades, pues son de carácter privado.
En este orden el SENA ha contratado las diferentes pólizas que cubren los riesgos que le pueden generar como Entidad por su actividad, sin haber tenido en cuenta los riesgos objeto de análisis, pues estos se escapan al ámbito de cobertura y tendrían de ser contratados y cancelados por el Centro sin conocer si tiene presupuesto asignado para tal fin.
De otra parte hay que tener en cuenta quiénes van a intervenir en la trasformación de esa materia prima si son los aprendices y/o instructor de planta o de contrato para determinar responsabilidades al momento de una reclamación por parte del usuario (Mandatario), con el fin de establecer qué pólizas cubrirían.
Ahora bien, en caso de una reclamación al Centro, en cabeza del Subdirector, cómo se podría responder si la competencia de los seguros es de los respectivos corredores de seguros y de la Dirección Administrativa y Financiera contratados; quedando dicha reclamación a título personal del responsable de la contratación por parte del Centro, con las correspondientes implicaciones fiscales, administrativas, y civiles.
Es preciso aclarar que en lo sucesivo debe darse aplicabilidad a lo indicado en la Circular No. 0028 del 30 de abril de 2013, referente a los procedimientos, así:
[…] la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirector de Centro y Coordinadores de Grupo.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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