CONCEPTO 44119 DE 2017

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a su comunicación radicado No. 8-2017-043282 del 24 de agosto de 2017, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de la reliquidación de crédito de Vivienda Trabajador Oficial Oswaldo Valderrama; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de casos particulares. Es necesario aclarar que el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA no tiene competencia para decidir sobre casos particulares y concretos, por cuanto la solución de los asuntos de gestión administrativa es del resorte de los directivos de la Entidad.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Como quiera que la solicitud se hace sobre un caso concreto, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el tema en particular. No obstante, se abordará de manera general y abstracta el problema, con el fin de orientar al solicitante en la resolución del caso.

CONCEPTO

a) ANTECEDENTES

- El Acuerdo de 2014, “por el cual se adoptan normas reguladoras del Fondo Nacional de Vivienda del SENA”, derogó los Acuerdos 010 de 2000, 005 de 2005, 010 de 2008, 013 de 2010.

- El Acuerdo 004 de 2017, “por el cual se regula el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, se modifica y deroga parcialmente el Acuerdo 00012 de 2014 y se dictan otras disposiciones”.

- Mediante Acta No. 006 del 12 de noviembre de 2009, se dispuso dar trámite a las solicitudes de préstamo de vivienda de los funcionarios de la Regional Risaralda, correspondientes al año 2009, y realizar la respectiva adjudicación. Así una vez realizados los trámites, se procedió a adjudicarle el préstamo hipotecario a varios solicitantes, entre ellos al señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, por un valor de $60.000.000.oo m/cte, contra el pago de una cuota mensual por valor de $183.689.oo m/cte.

- El Comité Convencional-Regional Risaralda, en sesión realizada el día 26 de julio del año en curso, trató el caso relacionado con la solicitud de reliquidación del crédito hipotecario presentada por el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, trabajador oficial de la Entidad; la cual fue resuelta negativamente por la Regional, en atención a la normatividad institucional y a lo establecido en los Acuerdos 004 de 2017 y 0012 de 2014.

- Según consta en Acta No. 002 del 14 de marzo de 2016, con ocasión del incumplimiento del acuerdo de pago se autorizó exigibilidad anticipada del crédito con fundamento en el Acuerdo 12 de 2014, artículo 26, que reza:

ARTÍCULO 28. CAUSALES ESPECIALES DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DEL CREDITO. (…) Cuando sin autorización expresa por parte del SENA, se presente una de las situaciones que a continuación se enumeran, el Comité respectivo sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar, podrá mediante decisión motivada que conste en acta exigir que se adelante el trámite respectivo para el cobro total del saldo de la obligación:

- Transferencia del inmueble hipotecado sin autorización del Fondo Nacional de Vivienda.

- Constitución de gravámenes a cualquier título sobre el inmueble objeto del préstamo, que pueda disminuir la garantía hipotecaria a favor de la entidad

- Comprobación de venta simulada para acceder al crédito de compra.

- El incumplimiento de la obligación de mantener actualizado el seguro de vida e incendio que ampare el inmueble que garantiza el préstamo otorgado por el SENA, una vez retirado de la entidad.

- Cuando el inmueble hipotecado a favor del SENA sea perseguido judicialmente, sufra desmejora o deprecio tales, que en dichas condiciones no preste suficiente garantía o cuándo la hipoteca otorgada en garantía se vea afectada por hechos sobrevinientes a su constitución. (Subraya fuera de texto)

-Al señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, se le inició un proceso ejecutivo de exigibilidad anticipada del crédito según el artículo 26, numeral 5, del Acuerdo 012 de 2014, que tuvo como causal: “Cuando el inmueble hipotecado a favor del SENA sea perseguido judicialmente….”, decisión que fue tomada en el Comité de Vivienda de la Regional.

-En este orden de ideas, se estableció el 11 de noviembre de 2016, se inició Proceso Ejecutivo Hipotecario, el cual cursa en el Juzgado 2 Civil Municipal de Dosquebradas-Risaralda, radicado No. 2014-00536. Dentro de esta actuación judicial, se constató la existencia de embargo ejecutivo debidamente registrado en la oficina de instrumentos públicos del Espinal-Tolima, sobre el inmueble garantía del crédito otorgado.

-Según correo electrónico adjunto, de fecha 23 de agosto de 2017, el abogado contratista que ejerce defensa judicial del SENA en Risaralda, doctor Jesús Alberto Rivera Jiménez, informó:

- Que el día 13 de septiembre de 2016 se radicó en el Juzgado 8 Civil Municipal de Pereira, demanda ejecutiva hipotecaria en contra del señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN; en consecuencia, la causal esgrimida para exigir el pago del crédito anticipado, se justifica en la cláusula décimo séptima del contrato de hipoteca el cual establece que: “cuando sin autorización expresa por parte del Sena, se presente una de las situaciones que a continuación se enumeran, el comité respectivo, sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar, podrá extinguir unilateralmente mediante decisión motivada el plazo pactado para el pago del crédito y exigir su cancelación anticipada 1. Transferencia del inmueble hipotecado sin autorización del fondo nacional de vivienda 2. Constitución de gravámenes a cualquier título sobre el inmueble objeto del préstamo, sin autorización del Fondo de Vivienda del SENA.”

- Que según certificado de tradición expedido el día 22 de agosto de 2016, del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria N° 357-51226, existe aún según anotación N° 7: EMBARGO EJECUTIVO CON ACCION PERSONAL, oficio No. 1230 enviado por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira, fechado el día 17 de junio de 2015.

- Que el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, no informó al Comité Regional fe Vivienda del SENA, de la medida judicial, EMBARGO EJECUTIVO CON ACCION PERSONAL que pesa sobre le bien inmueble dado en Garantía Hipotecaria, en ocasión al crédito otorgado.

- El día 09 de febrero de 2016, se envió oficio por parte del SENA, identificado con radicado 2-2016-000213, dirigido al señor VALDERRAMA PINZON, solicitándole indicar las razones de la existencia de la medida cautelar sobre el bien objeto del préstamo de vivienda otorgado, la cual no fue contestada.

- El día 14 de marzo de 2016, el caso fue sometido al análisis del Comité Regional de Vivienda del SENA, el cual mediante Acta No. 002 del 2016 AUTORIZA al Director Regional para adelantar el trámite de la exigibilidad anticipada del crédito otorgado al señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, en aplicación del artículo 4 del acuerdo 0012 de 2014.

- Que existe certificación de la Coordinadora del Grupo Administrativo Mixto del SENA Regional Risaralda donde se certifica que el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, identificado con la cédula número 18.560.618, al 23 de agosto de 2016, tiene un saldo por pagar por concepto de crédito hipotecario con el Fondo de Vivienda del SENA por valor de $48.762.229.oo m/cte.

- Que el día 16 de junio de 2016 se ofició al señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, radicado N° 2-2016-001987, notificándolo de la decisión del Comité de Vivienda, en orientación a iniciar el proceso de exigibilidad Anticipada del Crédito de Vivienda.

- Que el día 27 de junio de 2016 se recibe derecho de petición radicado N°1-2016-001900, en el que el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, solicita no iniciar el proceso en su contra.

- Que el día 05 de julio de 2016, se da respuesta a derecho de petición presentado por el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, con el radicado 2-2016-002198, negando sus pretensiones y exponiendo los argumentos de tal decisión.

- Que el día 08 de julio de 2016, se recibe nuevo derecho de petición del señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, radicado N° 1-2016-002059, con el que solicita revocar la decisión de iniciar proceso de exigibilidad anticipada de crédito hipotecario en su contra.

- Que el día 18 de julio de 2016, se da respuesta negativa y debidamente motivada al nuevo derecho de petición radicado N°2-2016-002336, presentado por el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN.

- Que el día 22 de julio de 2016 el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, solicita una cita con el Director Regional del SENA, para tratar el tema de exigibilidad anticipada de crédito hipotecario, en su contra.

- Que hasta la fecha de presentación de esta demanda el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, no ha presentado ante el Comité Regional de Vivienda prueba alguna del levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el bien inmueble objeto del Crédito hipotecario desembolsado.

- Que el servicio Nacional de Aprendizaje SENA, notificó al banco de Bogotá sobre la radicación del proceso ejecutivo hipotecario adelantado en contra del señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN.

- Iniciado el proceso ejecutivo en contra del deudor, se expide por el despacho judicial orden de embargo del referenciado bien inmueble, y en este momento ya se encuentra inscrita la medida de embargo del bien. Haciendo falta solo el secuestro del bien referenciado, la notificación de la demanda y el avaluó para proceder al remate del mismo.

- Mediante escrito radicado 1-2017-001636 de fecha 30 de junio de 2017, el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, solicita la reliquidación de la cuota de amortización y de la tasa de interés de su crédito aprobado en el año 2010.

- A través del escrito radicado 1-2017-001637 de fecha 30 de junio de 2017, el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, solicita la reliquidación de la tasa de interés de su crédito aprobado en el año 2010.

- Con el radicado 1-2017-001815 del 12 de julio de 2017, el señor OSWALDO ENRIQUE VALDERRAMA PINZÓN, reitera su petición de reliquidación, señalando, entre otros, que es falsa la información esgrimida para negar su solicitud.

- El 10 de julio de 2017, con radicado 2-2017-002254 se profiere respuesta al acreedor del Fondo, ratificando la decisión así como la información, concluyendo que no es viable reliquidar el crédito ya que hubo incumplimiento y se inició ejecutivo hipotecario en su contra.

- Con radicado 2-2017-2327 del 18 de julio de 2017, se responde al ejecutado, advirtiendo que se estableció la existencia de embargo ejecutivo en el Juzgado 2 Civil Municipal de Dosquebradas-Risaralda, así como que existe autorización para exigir anticipadamente el cumplimiento del crédito adquirido con el Fondo Nacional de Vivienda del SENA.

- El Grupo de Vivienda de la Secretaría General, sugirió mediante mensaje Radicado: 8-2017-041124 de fecha: 14 de agosto de 2017, se solicitará consulta a la Dirección Jurídica.

- Se deja constancia que se adelanta análisis con la información suministrada y en forma general.

b) ANÁLISIS

- FONDO DE VIVIENDA DEL SENA

El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, regula el Fondo Nacional de Vivienda, en busca de promover y facilitar el acceso a la vivienda digna de los servidores públicos de esta Entidad que actualmente sean beneficiarios de dicho Fondo.

Se encuentran dentro de las regulaciones vigentes -el Acuerdo de 2014, “por el cual se adoptan normas reguladoras del Fondo Nacional de Vivienda del SENA”, derogó los Acuerdos 010 de 2000, 005 de 2005, 010 de 2008, 013 de 2010, y -el Acuerdo 004 de 2017, “por el cual se regula el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, se modifica y deroga parcialmente el Acuerdo 00012 de 2014 y se dictan otras disposiciones”.

De otra parte, el 25 de marzo de 2015 este despacho expidió la Resolución No. 0521, “por la cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Vivienda del SENA”, la cual fue modificada y adicionada por las Resoluciones Nos. 0265 del 24 de febrero de 2016 (artículos 24 y 49) y 0853 del 23 de mayo de 2016 (artículos 5, 16, 24, 32, 39, 40 y 45).

En este orden de ideas, es preciso advertir como esta Coordinación a través del Concepto radicado No. 8-2017-013107, NIS: 2017-02-045805, de fecha 17 de marzo de 2017, sobre recursos del Fondo Nacional de Vivienda, indicó:

[…] Los recursos del Fondo Nacional de Vivienda son administrados por la Entidad en un Fondo Cuenta Especial ^[1], trasladados a la Cuenta Única Nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto Reglamentario 2785 de 2013, modificado parcialmente por el Decreto 2711 de 2014.

El SENA por intermedio de la Dirección Administrativa y Financiera administra los recursos del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, dependencia que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 249 de 2004 es la encargada de impartir las correspondientes directrices y procedimientos para su correcta administración. En todo caso el manejo contable de esos recursos está a cargo del respectivo Grupo de Contabilidad, tal como lo establece el artículo 55 del Acuerdo 00012 de 2014. (Subraya fuera de texto)

- ACUERDO 12 DE 2014 Y ACUERDO 004 DE 2017

Mediante el Acuerdo 00012 de 2014, el Consejo Directivo Nacional del SENA, adoptó las normas reguladoras del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, posteriormente con ocasión de un estudio técnico y financiero realizado al Fondo Nacional de Vivienda del SENA, presentado por el Grupo de Investigadores de la Universidad Nacional de Colombia en cumplimiento del Contrato 915 de 2016, se evidenció la viabilidad de realizar algunas modificaciones al Acuerdo No. 00012 precitado, con el fin de promover y facilitar el acceso a la vivienda digna de los servidores públicos del SENA que son actualmente beneficiarios del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, en virtud de lo cual se expidió el Acuerdo No. 04 del 30 de mayo de 2017.

Ahora bien, en primer lugar, se tiene claridad respecto a la existencia de un crédito con destino a adquisición de vivienda y a las causales para exigir anticipadamente dicha obligación, así se indicó en el artículo 26 del Acuerdo No. 0012:

ARTÍCULO 26. CAUSALES ESPECIALES DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DEL CRÉDITO. Cuando sin autorización expresa por parte del SENA, se presente una de las situaciones que a continuación se enumeran, el Comité respectivo, sin perjuicio de las acciones disciplinarías a que haya lugar, podrá mediante decisión motivada que conste en acta, exigir que se adelante el trámite respectivo para el cobro total del saldo de la obligación:

1. Transferencia del inmueble hipotecado sin autorización del Fondo Nacional de Vivienda.

2. Constitución de gravámenes a cualquier título sobre el inmueble objeto de préstamo, que pueda disminuir la garantía hipotecaria a favor de la Entidad.

3. Comprobación de venta simulada para acceder al crédito de compra.

4. El incumplimiento de la obligación de mantener actualizado el seguro de vida e incendio que ampare el inmueble que garantiza el préstamo otorgado por el SENA, una vez retirado de la Entidad.

5. Cuando el inmueble hipotecado a favor del SENA sea perseguido judicialmente, sufra desmejora o deprecio tales, que en dichas condiciones no preste suficiente garantía o cuándo la hipoteca otorgada en garantía se vea afectada por hechos sobrevinientes a su constitución. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, si se encuentra verificado y probado a través de los medios probatorios conducentes y pertinentes la ocurrencia de una de las anteriores causales, además de contarse con el hecho según el cual tampoco se tenga la autorización expresa por parte del SENA (entendiéndose debe ser previa a cualquier actuación que se enmarque dentro de las causales precitadas), hay viabilidad para tomar una decisión motivada por el Comité, que conste en el acta respectiva, con el fin de adelantar el cobro total del crédito a través del trámite correspondiente, en este caso un proceso ejecutivo hipotecario.

- PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO

La hipoteca es una garantía que se constituye a favor del acreedor de una obligación sobre un bien inmueble, en caso de que el deudor no cumpla con la obligación el acreedor puede iniciar una acción hipotecaria, es decir, que se puede iniciar un proceso ejecutivo con título hipotecario. Con la acción hipotecaria se busca que la obligación sea cancelada con el remate del bien inmueble hipotecado, pero también puede darse el caso en el acreedor pida que se le adjudique el bien. Según el artículo 2432 del Código Civil, "la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

En cuanto a los beneficios que concede la hipoteca como derecho real de su titular, ha dicho la Corte Constitucional:

[…] Por ser un derecho real, la hipoteca confiere a su titular los atributos de persecución y de preferencia.

En virtud del primero, el titular puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Así lo establece el inciso primero del artículo 2452 del Código Civil: 'La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido'.

El atributo de preferencia "consiste en que el producto de la venta del inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción de persecución, se destina al pago del crédito hipotecario, preferentemente al de cualquier otro crédito". (Gómez Estrada, Ob. citada, Pág. 466). Esto, sin perjuicio de la existencia de los créditos privilegiados de primera clase, de que trata el artículo 2495 del Código Civil. ^[2]

En consecuencia, en la decisión anterior, la Corte Constitucional acertadamente señaló el procedimiento a seguir o acciones en caso de existencia de esta prenda real:

[..] El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil. (Subraya fuera de texto)

Efectivamente el proceso ejecutivo de una obligación conllevan como presupuesto sine quanon la existencia de un título ejecutivo, que contenga una obligación clara, expresa y exigible, que en el caso del ejecutivo hipotecario es la hipoteca. Entonces, el título debe “acreditar, manifiesta y nítidamente, la existencia de la obligación en contra del demandado en todo su contenido sustancial, sin necesidad de indagación preliminar, por lo que a la acción ejecutiva se acude entonces, cuando se está en posesión de un documento preconstituido, que de manera indiscutible demuestre la obligación en todos sus aspectos, exento de toda duda sobre cualquiera de los elementos que la integran.”^[3]

El anterior artículo 488 del Código Civil, hoy el artículo 422 de la Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, contiene las exigencias que permiten determinar las exigencias de una obligación para que preste mérito ejecutivo, así señala:

ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.

La Corte Constitucional en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-383 de 1997, señaló respecto al tema que nos ocupa:

[…] PROCESO EJECUTIVO CON TITULO HIPOTECARIO O PRENDARIO-Finalidad y características. Este tipo de proceso es de carácter especial por cuanto para su existencia se exige previamente una garantía real (prenda o hipoteca), a favor de un acreedor, se persigue el bien frente al actual propietario en todos los casos puesto que la obligación no es personal, vale decir, no se persigue para el pago a quien hubiere constituído el gravamen sino el actual propietario, el cual ha debido conocer la situación jurídica de la cosa antes de su adquisición. El proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario está diseñado y concebido por el legislador con el propósito específico de que una vez, vencido el plazo de la obligación, la seguridad jurídica real e indivisible del bien gravado cobre su plenitud y pueda el acreedor con título real hacer efectivo su crédito, por ende, esta acción se caracteriza por dirigirse únicamente, sobre la garantía real ya que previamente el acreedor la estima suficiente para cubrir su crédito, sin que sea necesario perseguir otros bienes patrimoniales distintos del gravado, con la garantía real. Lo que pretendió el legislador extraordinario, no fue establecer una simple formalidad, sino que dispuso de una serie de reglas procedimentales con el fin de garantizar el contenido y la eficacia material del derecho real de hipoteca y prenda, para que los atributos de persecución y preferencia que se desprenden del mismo, adquieran su plenitud legal, por lo cual es claro que la expresión "sólo" del artículo cuestionado apunta al hecho de establecer una vía procesal para que el acreedor con garantía real dirija su demanda únicamente contra el titular del dominio del bien dado en prenda o hipoteca, si así lo estima pertinente.

[…] Ahora bien, puede suceder que el acreedor considere, desde un principio, que la garantía real no le será suficiente para cubrir su crédito o que del producto del remate del bien afectado al gravamen quedare un saldo de la obligación que cauciona la hipoteca, o que es necesario perseguir otros bienes patrimoniales diferentes del gravado que se encuentren en cabeza del deudor; en estos eventos, se seguirá el procedimiento general para el proceso ejecutivo (art. 554 num. 3 del C. de P.C.), ya que, estima la Corte, el acreedor no pierde el derecho de perseguir otros bienes que constituyen la prenda general de los acreedores y que se encuentren en manos del deudor, mediante el inicio de un proceso ejecutivo singular a título personal. La ejecución hipotecaria por consiguiente persigue el pago en dinero, y si se hubiese establecido el gravamen para garantizar otras obligaciones distintas a sumas de dinero debe demandarse, como ya se ha expuesto, desde un principio, por la vía procesal general del proceso ejecutivo singular. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, una vez iniciado proceso ejecutivo hipotecario e incluso el ejecutivo en general, se tiene que toda actuación que gire en torno al cobro del crédito que sustenta la actuación judicial, debe surtirse en esta instancia. Es el caso de un posible arreglo o la conocida instancia de conciliación.

Como señala la Ley 640 de 2001 la conciliación “podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial […]”. En este orden de ideas, cuando la conciliación es judicial, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que se convierte en una forma especial de terminación del proceso judicial; se resalta que en este caso el conciliador o tercero ante el cual se debe desarrollar la audiencia de conciliación es directamente el juez de la causa, quien además de proponer fórmulas de arreglo, homologa o convalida el acuerdo logrado por las partes, acuerdo que hace tránsito a cosa juzgada y el acta que lo contiene presta mérito ejecutivo. (Ley 446 de 1998. Artículo 66)

Lo anterior para resaltar como cualquier actuación que se surta una vez iniciado el proceso ejecutivo debe ser en instancias judiciales. Relacionado con el tema podemos señalar que las alteraciones que se surtan una vez iniciado un proceso ante una jurisdicción determinada, sea civil, contenciosa, etc., no modificarán ni la jurisdicción ni la competencia iniciales.^[4] Es así como señaló el Consejo de Estado, en sentencia que retomó el Ministerio Público en su oportunidad:

[…] según el principio de la “perpetutio juridiccionis” es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores pueda afectarla.

[…]La competencia ha sido comúnmente concebida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, haciendo efectivo de esta manera el principio de la seguridad jurídica. Como ha manifestado la Corte Constitucional, la competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad, porque no se puede variar en el curso de un proceso (perpetutio juridiccionis) salvo las excepciones contempladas en la misma ley; indelegabilidad, dado que no puede ser delegada por quien la detenta; y de orden público, puesto que se funda en principios de interés general. Elemento medular del concepto de competencia lo constituye el principio del juez natural concebido como aquél al cual el ordenamiento vigente le ha asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución y, por tanto, forma parte fundamental del debido proceso en cuanto concreta y materializa la garantía consagrada en el artículo 29 constitucional a cuyo tenor “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.^[5] (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, se puede concluir que una vez iniciado un proceso ejecutivo, hipotecario o no, contra un acreedor, cualquier actuación o decisión que se surta en torno a la obligación clara, expresa y exigible que fundamenta del proceso, deberá darse dentro de la actuación judicial, perdiendo la administración dicha competencia.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C-054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”. ARTÍCULO 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225 de 1995, artículo 27).

2. Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 1997

3. Coordinadora Grupo de Procesos y Conciliaciones. Concepto de fecha 23/05/2017

4. Procuraduría General de la Nación. Memorando Conjunto. Conciliación Judicial en Procesos Ejecutivos. 16/10/2012.

5. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 09 de septiembre de 2008. Radicado número: 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). Actor Luz Elena Muñoz Guerrero y otro. Demandado: Rama Judicial y otro.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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