CONCEPTO 136020 DE 2013

(Septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica del 08/07/2013 10:24:26 a.m., radicada bajo No. 8-2013-032634 del 2 de julio de 2013, me permito dar respuesta a las inquietudes planteadas así:

Consulta:

“1.  ¿Es viable jurídicamente que los Trabajadores Oficiales que han ingresado al SENA con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 y sus normas reglamentarias, se afilien al Fondo Nacional de Vivienda del SENA y no al Fondo nacional de Ahorro?

2.  ¿Es viable que el SENA le otorgue préstamos hipotecarios de vivienda a través del Fondo Nacional de Vivienda de esta Entidad, a los Trabajadores Oficiales que están afiliados al Fondo Nacional de Ahorro?

3.  ¿Es viable jurídicamente aplicar a los préstamos hipotecarios otorgados por el SENA la baja de las tasas de interés que recientemente el Gobierno Nacional y los Bancos acordaron, en concordancia con el Decreto 701 del 12 de abril de 2013 y el Plan Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE) entre otras a los deudores del Fondo Nacional de Vivienda del SENA?

4.  ¿Es viable jurídicamente la aplicación a los deudores del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, que establece el procedimiento para la insolvencia de la persona natural reglamentada mediante Decreto 2677 de 2012?”

Disposiciones Jurídicas:

Ley 3118 de 1968

Ley 1116 de 2006

Decreto 701 de 2013

Acuerdo No. 30 de 1971

Acuerdo 00010 de 2000

Análisis Jurídico:

El Fondo Nacional de Ahorro (FNA) fue creado por el Decreto Ley 3118 de 1968 para administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del estado; sin embargo, de acuerdo con el literal j) del artículo 7º de ese Decreto, la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro mediante el Acta No. 13 del 28 de agosto de 1969, eximió al SENA de vincularse a ese Fondo, por lo cual el SENA constituyó su propio Fondo para ofrecerle a sus servidores públicos soluciones de vivienda.   Con ese antecedente, el Fondo de Vivienda del SENA fue creado y organizado por el entonces Comité Directivo Nacional del SENA mediante el Acuerdo No. 30 de 1971, siendo actualmente regulado por el Acuerdo 00010 de 2000, modificado por los Acuerdos 05 de 2005, 10 de 2008 y 13 del 2010.

La Ley 432 del 29 de enero de 1998 (que entró en vigencia el 2 de febrero de 1998, día de su publicación) y su Decreto Reglamentario 1453 del 29 de julio del mismo año, reorganizaron el Fondo Nacional de Ahorro, disponiendo en los artículos 5º de la Ley y 19 del Decreto, que los servidores públicos (que incluye empleados públicos y trabajadores oficiales - art. 123 de la Constitución) vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, son afiliados obligatorios del Fondo Nacional del Ahorro, y de otro lado, mantuvieron vigentes las excepciones de afiliación a ese fondo otorgadas antes de esa Ley; estas normas dispusieron:

“Artículo 5º de la Ley 432 de 1998: “Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

“Artículo 19: Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro: (…)

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.

PARAGRAFO.- Las entidades que a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 estaban eximidas de la obligatoriedad de afiliar a sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con el literal j) del artículo 7º del Decreto-ley 3118 de 1968, podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto en dicha norma.   No obstante, en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro."

De acuerdo con estas normas, los empleados y trabajadores vinculados al SENA antes del 2 de febrero de 1998, continuarían afiliados al Fondo de Vivienda del SENA y este fondo les debe ofrecer soluciones de vivienda a través de los créditos, mientras que los empleados y trabajadores que hayan ingresado al SENA después de esa fecha se afilian al Fondo Nacional de Ahorro para el manejo de sus cesantías y esa entidad es la que les ofrece las soluciones de vivienda y demás líneas de apoyo financiero que ofrece en la actualidad.

Con la expedición de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 del mismo año, se generó en el SENA una gran discusión entre la administración y las organizaciones sindicales que reclamaban la continuidad de la afiliación de todos los empleados y trabajadores al Fondo de Vivienda del SENA con base en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, que consideran de carácter especial para el SENA y por ende prevalente sobre la ley del FNA. Este artículo dispone:

“ARTÍCULO 45. Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados.

Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen.

Los derechos y beneficios de los trabajadores oficiales vinculados al SENA, continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbitrales y las disposiciones laborales vigentes”.

Por lo anterior y ante el requerimiento hecho por el FNA al SENA de cumplir con la ley, se decidió elevar consulta al Consejo de Estado, a través del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.  La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió concepto el 1º de febrero de 2001 con el No. 1321, en el cual concluyo:

“1. Los servidores públicos del Sena vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432 de 1998, esto es hasta el 2 de febrero de tal año, no están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, independientemente del carácter de establecimiento público de aquélla entidad.  // Los servidores del SENA vinculados a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de vigencia de la ley 432 del mismo año, están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, atendiendo la naturaleza de establecimiento público de tan entidad.

2. La ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró el SENA, no tiene el carácter de ley especial respecto de la ley 432 de 1998, mediante la cual se reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro”.

Así mismo, en el Acuerdo 0010 de 2008, quedó expresamente establecido que el SENA solo puede hacer préstamos hipotecarios de vivienda a los servidores públicos (trabajadores oficiales y empleados públicos) afiliados al Fondo de Vivienda del SENA, es decir, a quienes ingresaron a la entidad antes del 2 de febrero de 1998, que son quienes consignan sus cesantías y ahorran en este Fondo. Este Acuerdo 0010 de 2008 dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- El artículo primero del Acuerdo 00010 de 2000, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 00005 de 2005, queda así:  //  ARTÍCULO 1º: OBJETIVOS: El Fondo Nacional de Vivienda del SENA, tendrá los siguientes objetivos: // 1. Contribuir a la solución de las necesidades de vivienda de los servidores públicos afiliados al mismo. // …”

La Dirección Jurídica, el 23 de enero de 2009, emitió la Directriz Jurídica No. 3-2009-00012, en la cual hace un análisis de la situación legal y señala que “dentro de los artículos de la Convención … no hay una norma que le imponga al Fondo Nacional de Vivienda del SENA la obligación de otorgar préstamos de vivienda a trabajadores oficiales que no tengan sus cesantías en el Fondo, ni la obligación de otorgar préstamos a trabajadores oficiales afiliados al Fondo Nacional de Ahorro; por el contrario, esas normas convencionales parten del hecho que el trabajador tiene sus cesantías en el Fondo de Vivienda del SENA …” y concluye diciendo que “No resulta procedente que el F N de V del SENA otorgue préstamos a empleados públicos y trabajadores … que estén afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Sobre el tema en cuestión, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 4 de agosto de 2006, en la cual manifestó: “De lo anterior se tiene que las personas que se vinculen a partir del 2 de febrero de 1998, a la demandada” (es decir al SENA) “deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. //  … “Por lo anterior no proceden las pretensiones declarativas solicitadas por … SINTRASENA, por cuanto se concluyó que la demandada tiene la obligación de afiliar a las personas que se vinculen posteriormente al 2 de febrero de 1998, al FONDO NACIONAL DEL AHORRO”.

El artículo 35 de la Convención empieza diciendo sobre el tema lo siguiente:

“ARTÍCULO 35. PROGRAMAS DEL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA:

Los programas del Fondo Nacional de Vivienda del SENA, dirigidos a los trabajadores oficiales de la Entidad, continuarán funcionando de acuerdo con las políticas que en esta materia fija el Consejo Directivo Nacional con las siguientes modificaciones: …”

Lo cual ha venido cumpliéndose en razón a que el Fondo continua desarrollando su objetivo frente a quienes por Ley tienen derecho a pertenecer al mismo, pero no puede extender su cobertura por encima de lo dispuesto en la misma Ley sin trasgredir los límites de la legalidad.

Frente a la normatividad atinente al beneficio de baja de intereses otorgado por el Gobierno en desarrollo del Plan Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE), mediante el Decreto 701 de 2013, es pertinente resaltar que el texto de su artículo primero establece el ámbito de influencia que se beneficiará con las nuevas tasas de interés de financiación para vivienda nueva, indicando:

“Artículo 1°. Cobertura de tasa de interés para la financiación de vivienda nueva. El Gobierno Nacional, a través del Fondo de Reserva para la Estabilización de Cartera Hipotecaria (FRECH), administrado por el Banco de la República, ofrecerá coberturas de tasa de interés que faciliten la financiación de vivienda nueva, a través de créditos para la compra de vivienda y contratos de leasing habitacional, de acuerdo con la focalización, condiciones y términos establecidos en el presente decreto, y la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (…..)

La cobertura consistirá en una permuta financiera calculada sobre la tasa de interés pactada en créditos o contratos de leasing habitacional, otorgados por los establecimientos de crédito a deudores que cumplan las condiciones que se establecen en el presente decreto y en la normativa aplicable. La cobertura solo será aplicable durante los primeros siete (7) años de vigencia contados a partir del desembolso del crédito o de la fecha de inicio del contrato de leasing habitacional.”

Por último, en relación a la aplicación del régimen de insolvencia y las nuevas normas del Código General del Proceso, debemos tener en cuenta:

La Ley 1116 de 2006 de 27 de diciembre de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 2 y 3 establecio:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley.

Artículo 3. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.

7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

8. Las personas naturales no comerciantes.

9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.”

Ahora bien, las normas procedimentales son de cumplimiento general por tratarse de un conjunto de normas y principios jurídicos que regulan tanto al proceso jurisdiccional como a la integración y competencia de los órganos del Estado que interviene en el mismo. Todas estas normas y principios tienen como objetivo primordial de su regulación, de manera directa o indirecta, el proceso jurisdiccional. Si bien las reglas sobre la integración y competencia de los órganos del Estado que intervienen en el proceso parecerían referirse solamente a tales órganos, son las normas que determinan la organización y la competencia de estos sujetos procesales, en función fundamentalmente de su intervención en el proceso jurisdiccional.

Por lo anterior su cumplimiento es obligatorio a partir de la entrada en vigencia de las mismas.

En conclusión de acuerdo a la normatividad analizada, se tiene respecto a su consulta, lo siguiente:

1. Teniendo en cuenta el concepto dado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, todos los servidores públicos del SENA vinculados a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de vigencia de la ley 432 del mismo año, están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, por lo cual, no es viable que los Trabajadores Oficiales que han ingresado al SENA con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 y sus normas reglamentarias, se afilien al Fondo Nacional de Vivienda del SENA.

2.  En primera instancia es menester aclarar que, el SENA no otorga ninguna clase de préstamos hipotecarios de vivienda, teniendo en cuenta que dentro de su misión, visión u objetivo no está contemplada dicha función.  Ahora bien el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, del cual el SENA es miembro participante y aportante, es quien de forma libre y autónoma determina a quienes otorga sus beneficios teniendo en cuenta lo establecido en sus normas rectoras y dentro del marco de la legislación vigente.  

3.  Como es de su pleno conocimiento y manejo, el Fondo Nacional de Vivienda del SENA no está constituido como establecimiento financiero ni corresponde a una entidad perteneciente a ese sector económico, por lo anterior las normas que se dicten para cumplimiento de estos estamentos no pueden ser aplicadas a los afiliados al Fondo.  Por lo anterior, las decisiones de modificar al alza o baja la tasa de interés del Fondo Nacional de Vivienda del SENA corresponde al Comité Nacional de Vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 10 de 2000, modificado por el artículo 4º del Acuerdo 5 de 2005.

A más de lo anterior, la medida de la rebaja de interés promovida por el Plan Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE), cobija a aquellos compradores de vivienda nueva no VIS (Vivienda de Interés Social) en un rango de valor entre los $79,6 millones y $197.5 millones desembolsados a partir del 6 de mayo de 2013. De estos créditos el Gobierno cubrirá 2.5 puntos porcentuales de tasa de interés efectiva anual y, para que un crédito sea objeto del subsidio, debe tener una tasa de interés remuneratoria que no exceda los 9.5 puntos porcentuales efectivos anuales (6.5 puntos porcentuales sobre UVR en el caso de créditos expresados en esta unidad). Esto significa que a los 2.5 puntos porcentuales que asume el Gobierno se adiciona una reducción similar por cuenta de las entidades financieras, ya que actualmente la tasa promedio de colocación de los créditos de vivienda No VIS se encuentra alrededor de 12%, tasas estas que no maneja el fondo y que por lo tanto no puede aplicar.

4.      Como se indicó en el acápite anterior de consideraciones jurídicas es indiscutible que las normas procesales, en el caso de su consulta el Código General del proceso, son de obligatorio cumplimiento para todos los estamentos a partir de la fecha de su vigencia, no obstante lo anterior, como dichas normas atañen al cumplimiento de las normas sustanciales y para el caso la norma pertinente será el régimen de insolvencia – Ley 1116 de 2006 -, es claro que dentro de las excepciones a dicha norma son las entidades de derecho público, descentralizadas y territoriales, es necesario concluir que para efectos de las obligaciones que tiene a su favor el Fondo Nacional de Vivienda SENA no es aplicable el régimen de insolvencia por estar expresamente exceptuada y por ende no lo son tampoco las normas procedimentales que desarrollan esta norma.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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