CONCEPTO 2439 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Subdirectora Centro de Comercio y Servicios, Regional Atlántico |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta a 08-9-2024-033899 - Alcance concepto 01-9-2024-087892 |
Cordial saludo.
Mediante el radicado 08-9-2024-033899 recibimos su solicitud de aclaración al concepto emitido con la comunicación 01-9-2024-087892, en relación con la ejecución de un fallo disciplinario y el efecto concreto de generar “la inhabilidad sobreviniente a funcionario público aforado con ocasión al supuesto factico inmerso en el numeral 2º del articulo 38 de la Ley 734 de 2002 (anterior CUD), disposición que hoy se mantiene en el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019”, con el propósito específico de obtener una “aclaración y/o complementación en lo relacionado con la competencia del funcionario a quien le corresponde ejecutar la inhabilidad sobreviniente.”
En su comunicación hace una relación de los argumentos desarrollados en el análisis del concepto, a partir de los cuales presenta algunas consideraciones sobre la facultad para imponer sanciones y ejecutarlas, y plantea preguntas como las siguientes:
“¿Un funcionario diferente a quien emite la sanción puede ejecutarla?”
“¿En el SENA quien ejerce la facultad de nominar?”
Posteriormente, en relación con la facultad de nominación del Director General, que es susceptible de delegación conforme a la Ley, menciona lo siguiente: “Que revisada una a una las facultades otorgadas por parte del Director General en materia de talento humano, específicamente a los directores y subdirectores de centro mediante resolución No. 2529 de 2004, NO se evidencia la facultad expresa delegada para retirar del servicio a un funcionario público bajo la causal k) por orden o decisión judicial (esto por cuanto existe una sentencia emitida por un juez de la república la cual se encuentra debidamente ejecutoriada y a través de la cual se otorga permiso para despedir a un empleado público por justa causa), o por la causal n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes (que esta última correspondería a la inhabilidad sobreviniente por haber incurrido en tres sanciones disciplinarias durante los últimos cinco (5) años).”
En torno a este último punto, luego de mencionar las generalidades de la delegación conforme a la Ley 489 de 1998 y los argumentos y conclusiones del concepto emitido previamente, pregunta lo siguiente:
“¿Un Director Regional o Subdirector de Centro cuenta con la competencia para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente a un funcionario público específicamente por las causales k) por orden o decisión judicial o n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes?”
“¿Un Director Regional o Subdirector de Centro cuenta con la competencia para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente a un funcionario público a través de la facultad de ejecutar sanciones disciplinarias?” Y “¿cuál es el procedimiento?”
“En tal caso, que la respuesta resulte ser negativa, es decir, que ni el Director Regional ni el Subdirector de Centro gocen de estas facultades, favor informarse según las disposiciones normativas internas de la Entidad ¿quién es el funcionario que actualmente goza de estas facultades para materializar el retiro del servidor público por las causales k) por orden o decisión judicial o n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes?”.
“Se podría entender que el hecho de delegar la función nominadora por parte del Director General a las regionales o centros de formación viene implícita la función de retirar del servicio a los funcionarios públicos independientemente de la causales que establece el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o ¿esta debe estar literalmente delegada?”.
Considerando que a lo largo de su escrito se formulan distintas preguntas, todas relacionadas con la competencia o facultad del nominador para ejecutar las sanciones disciplinarias y hacer efectivas las consecuencias de aquellas, para efectos de dar un concepto preciso que atienda a todas sus preguntas, delimitaremos el presente análisis a la cuestión en torno a quién es el nominador respecto de los distintos cargos de la entidad, por ser esa la cuestión que da origen a sus inquietudes.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 734 de 2002 (derogada), arts. 22, 38
Ley 1437 de 2011, arts. 88 y 89
Ley 1952 de 2019, arts. 23, 42, 236
Decreto 1083 de 2015, art. 2.2.5.1.1
Concepto SENA 2 de 2017
Conceptos SENA 01-8-9-2023-053813
Jurisprudencia referida en los conceptos citados
ANÁLISIS JURÍDICO
Antes de abordar el análisis, consideramos oportuno precisar, luego de leer su comunicación, que el concepto dado mediante comunicación 01-9-2024-087892 no requiere de ninguna aclaración, en tanto contiene argumentos suficientes para sustentar las conclusiones que allí se exponen, y que en el contexto de dicho análisis, hay claridad suficiente sobre el funcionario que tiene competencia para hacer efectivas las sanciones disciplinarias y las consecuencias derivadas de ellas.
No obstante, por las consideraciones y preguntas que expone a lo largo de su comunicación, consideramos viable dar un alcance al concepto, para reiterar todo lo relativo al nominador, y los criterios para determinar en cada caso, quién cumple esa función.
Dicho esto, en el presente análisis nos referiremos al que fue desarrollado en el concepto 01-9-2024-087892, y complementaremos lo pertinente para efectos de responder a sus actuales inquietudes respecto a la competencia para expedir el acto administrativo que aplica la inhabilidad.
El Decreto 1083 de 2015 establece en el artículo 2.2.5.1.1 la facultad para nombrar en la Rama Ejecutiva del orden nacional, disponiendo que “(…) corresponde a los ministros, directores de departamentos administrativos, presidentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, nombrar al personal de su entidad u organismo, salvo aquellos nombramientos cuya provisión esté atribuida a otra autoridad por la Constitución o la Ley.”
Además de las facultades y funciones del Director General de conformidad con el Decreto 249 de 2004, y la que le corresponde conforme al artículo citado en el anterior párrafo, debe mencionarse que el artículo 13 de la Ley 119 de 1994, en su numeral 8, establece como función a su cargo, la de “nombrar, contratar y remover al personal del SENA, de conformidad con las disposiciones vigentes.”
En el concepto 01-9-2024-087892, que solicita aclarar, también se mencionó que en el Concepto 2 de 2017 se abordó un análisis sobre la competencia para ejecutar la sanción disciplinaria, y en ese momento se consideró que:
“No debe confundirse el nominador con el jefe inmediato del servidor público sancionado (…). // Ahora bien, es preciso señalar en el caso sub examine, que se informa sobre una sanción disciplinaria impuesta contra un servidor público del SENA, la cual se presume se encuentra en firme y se encuentra pendiente su ejecución. Esta ejecución se encuentra en cabeza del 'nominador', entonces quien nombra o designa para un cargo en una entidad pública a un servidor, es el competente para hacer efectiva la sanción, en los términos que señala el Código Disciplinario Único.”
Estos planteamientos se complementaron con la cita de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1952 de 2019, según el cual: “Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectiva sus consecuencias.”
Al respecto se dijo que, aunque la norma hace referencia al supuesto en el que el sujeto disciplinable sancionado “se encuentra ejerciendo cago o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción”, se quiso resaltar que la norma radica en cabeza del nominador la competencia para hacer efectivas las consecuencias de la sanción disciplinaria, lo que concuerda con el sentido general de las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, que atribuye a la misma figura las decisiones respecto al nombramiento, situaciones administrativas y retiro del servicio de los empleados públicos.
Todas las normas aplicables a la cuestión aludida, esto es, la aplicación de sanciones disciplinarias y la ejecución de los efectos de aquellas, se han dictado con el idéntico sentido de señalar que es el nominador quien tiene esas facultades, aclarando, no obstante, que la función nominadora puede ser objeto de delegación. Por ese hecho y en el contexto expuesto en los conceptos previos, no se encuentran argumentos que permitan inferir que la inhabilidad deba hacerla efectiva un empleado distinto, en tanto ello implica la adopción de decisiones sobre la vinculación del empleado público.
Para sustentar este punto, en el análisis se consideró también lo dicho por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 109311 de 2020, en el que dijo: “De entenderse entonces que, configurada la inhabilidad sobreviniente, que para el caso objeto de la consulta constituye haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años por faltas graves o leves dolosas o por ambas, el nominador deberá, de forma inmediata, retirar del servicio al servidor.” Así mismo, en este se menciona el Concepto 1810 de 2007 del Consejo de Estado, donde se menciona que: “La consulta indaga, además, si para hacer efectiva la inhabilidad debe adelantarse un actuación administrativa. La Sala precisa que si la tercera sanción la impone el mismo nominador, este deberá esperar a que el acto administrativo sancionatorio quede en firme, pues es la forma procedimental de completar la hipótesis del artículo 38. Producida la firma de tal acto, deberá dictar un acto de ejecución motivado en donde se haga referencia a todos los fundamentos fácticos y jurídicos en virtud de los cuales se estructura la inhabilidad sobreviniente en estudio (…) máxime si se trata de un empleo de carrera, pues de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, 'es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”
Entonces, a la pregunta acerca de “¿cómo se aplica la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 para el caso del funcionario que se encuentra activo en la entidad donde fue sancionado disciplinariamente?”, el Consejo de Estado respondió: “El nominador que ha impuesto las anteriores sanciones y la tercera por faltas graves o leves dolosas o tiene la información de la imposición de las dos anteriores e impone la tercera, en el mismo acto sancionatorio debe ordenar el retiro inmediato del servidor y ejecutarlo directamente una vez esté ejecutoriada la última sanción.” Por otra parte, a la pregunta “¿Para hacer efectiva la comentada inhabilidad el nominador debe proferir actuación administrativa alguna, o no?”, el Consejo de Estado respondió: “Para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente el nominador debe proferir el acto administrativo de ejecución debidamente motivado”.
Para complementar todo lo anterior, debemos mencionar que, aunque las normas hacen referencia a la competencia o potestad nominadora en todo lo concerniente al nombramiento, posesión, situaciones administrativas, retiro y a otras facultades en el contexto del empleo público, ninguna define expresamente lo que debe entenderse por “nominador”.
El Diccionario de la Lengua Española define el término “nominador” así: “1. adj. Que nombra para un empleo o comisión.” Para establecer una relación entre la noción de “nominador” y la facultad de nombrar en el contexto del empleo público, podemos mencionar que el Consejo de Estado, en Concepto 2408 (11001-03-06-000-2018-00236-00) del 12 de marzo de 2019, se refiere a las prohibiciones y límites para ejercer la facultad nominadora, en el que incluye un análisis en torno a la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución Política que está dada en el sentido de “nombrar, postular” personas con las cuales se tenga un relativo parentesco o con las que se esté ligado por matrimonio o unión permanente.
Pues bien, en sus consideraciones, el Consejo de Estado menciona lo siguiente: “En efecto, los términos “designar” y “designación” incorporados en el inciso segundo del art. 126 primigenio de la C.P., son interpretados desde una perspectiva histórica y teleológica, para concluir que la norma prohíbe que el servidor público nomine o elija al familiar del funcionario que a su vez fue competente para su nominación o elección. Pero además, los términos “designar” o designación también implican una “postulación” y, por tanto, la norma se extiende a la prohibición de postular, nombrar o elegir a los familiares de las personas competentes para la postulación, nombramiento o elección del servidor público.”
Así mismo, señala que “en este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con el contenido finalístico y la coherencia sistemática del art. 126 de la C.P., la excepción contenida en esta disposición está referida a la nominación de las personas que deben ingresar o ascender en un cargo público en aplicación de las normas de carrera, y no a la facultad nominadora de los servidores públicos que acceden a sus cargos por esta modalidad.”
Por último, también menciona que la norma hace referencia a la prohibición al servidor público de “(…) ejercer su potestad nominadora para designar (postular, nombrar, elegir, participar, intervenir) a los parientes de aquellos que tuvieron competencia para participar en su propia designación o que efectivamente intervinieron en la misma.”
Se quiso mencionar lo anterior para resaltar que, si bien ninguna norma establece una definición para el término “nominador”, en el contexto del empleo público se entiende que ese término hace referencia al servidor que tiene la facultad para nombrar o nominar, designar, postular, etc. Por lo mismo, consideramos que la competencia para “nombrar” es la que define ciertamente quién, en un caso concreto, tiene la facultad para realizar cualquier actuación que la norma le asigne al “nominador”, y que ese es el rasgo característico de la función nominadora.
Como ya se dijo, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 119 de 1994, al Director General le corresponde ejercer la función nominadora en el SENA, sin perjuicio de la facultad que tiene para delegarla, de acuerdo con la Constitución Política y la Ley 489 de 1998.
En efecto, mediante Resolución 2529 de 2004 se efectuaron delegaciones en materia de gestión del Talento Humano, conforme a la cuales:
- La Secretaría General efectúa nombramientos en período de prueba para ingreso o ascenso dentro de la carrera administrativa en cargos de la Dirección General; efectúa encargos y nombramientos provisionales para proveer empleos de carrera en la planta de personal de la Dirección General de la Entidad, y tiene competencia para aceptar su renuncia, darlos por terminado o modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente.
- Los Directores Regionales y Subdirectores de Centro que hagan sus veces, efectúan nombramientos en periodo de prueba para ingreso o ascenso dentro de la carrera cuando se trate de cargos de la planta de personal del Despacho de la Dirección Regional; efectúan encargos y nombramientos provisionales para proveer empleos de carrera en la planta de personal del Despacho de la Dirección Regional, y tienen competencia para aceptar su renuncia, darlos por terminado o modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente.
- Los Subdirectores de Centro efectúan nombramientos en periodo de prueba para ingreso o ascenso dentro de la carrera cuando se trate de cargos de la planta de personal del respectivo Centro de Formación Profesional Integral, efectúan encargos y nombramientos provisionales para proveer empleos de carrera en la planta de personal del respectivo Centro, y tienen competencia para aceptar su renuncia, darlos por terminado o modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente.
De esta manera, se observa que las delegaciones vigentes en el SENA, radican la función nominadora en la Secretaría General, en las Dirección Regionales (y Subdirecciones de Centros con funciones de Dirección Regional) y en las Subdirecciones de los Centros, según el cargo haga parte de la planta de la Dirección General, la Dirección Regional o del Centro de Formación, respectivamente.
Valga aclarar que las delegaciones aquí citadas están referidas a las dadas para empleos de carrera administrativa, pues no está dentro del alcance de este documento lo referido a los empleos de libre nombramiento y remoción, aunque en la Resolución que se cita se incluyan delegaciones respecto de esos cargos.
Conforme a estas delegaciones, a los criterios expuestos en este documento y las conclusiones del concepto 01-9-2024-087892, consideramos que las disposiciones normativas que asignan al “nominador” la competencia para ejecutar sanciones o hacer efectivas las consecuencias derivadas de ellas, pueden ser interpretadas en el sentido de que las asigna a quien tenga la competencia para efectuar nombramiento en el respectivo cargo, lo que en el SENA dependerá de que este haga parte de la planta de la Dirección General, la Dirección Regional o el Centro de Formación Profesional.
Así las cosas, en vista de que se ha podido establecer que la competencia para aplicar los efectos de inhabilidad derivadas de las sanciones disciplinarias ha sido asignada por las normas al “nominador”, entendido como quien tenga la competencia para efectuar el nombramiento, no consideramos que se requiera una delegación expresa para ese efecto, en tanto se puede entender que la función nominadora comprende esa facultad.
Por esto mismo, en el Concepto 01-9-2024-087892, se concluyó que la inhabilidad por la causal de “haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas”, debe hacerla efectiva quien obre como nominador del empleado sancionado.
CONCLUSIONES
De acuerdo con la normatividad, jurisprudencia, antecedentes y análisis expuestos en este documento y en el Concepto 01-9-2024-087892, se responde a sus preguntas así:
Pregunta 1. “¿Un funcionario diferente a quien emite la sanción puede ejecutarla?”
Respuesta 1: De acuerdo con las normas aplicables al asunto, la ejecución de la sanción corresponde al “nominador”, pudiendo ser este un funcionario distinto a quien emite la sanción disciplinaria, todo lo cual depende de un análisis en cada caso, respecto a quien tenga asignada por Ley o delegación, la competencia para imponer la sanción y la función nominadora.
Pregunta 2. “¿En el SENA quien ejerce la facultad de nominar?”
Respuesta 2: En el SENA, la facultad de nominar es ejercida por el Director General y, por delegación, la Secretaría General, los Directores Regionales (o Subdirecciones de Centros con funciones de Dirección Regional) y los Subdirectores de Centro, según se trate de empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, y atendiendo al criterio de ubicación del empleo en la planta de la Dirección General, la Dirección Regional o el Centro de Formación.
Pregunta 3: “¿Un Director Regional o Subdirector de Centro cuenta con la competencia para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente a un funcionario público específicamente por las causales k) por orden o decisión judicial o n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes?”
Respuesta 3: De acuerdo con las delegaciones contenidas en la Resolución 2529 de 2004, los Directores Regionales y Subdirectores de Centro tienen función nominadora respecto de los empleos de carrera administrativa de la respectiva planta de personal de la Dirección Regional y el Centro de Formación, por lo cual, tienen delegada la función de efectuar nombramientos y darlos por terminado, modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente.
Pregunta 4: “¿Un Director Regional o Subdirector de Centro cuenta con la competencia para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente a un funcionario público a través de la facultad de ejecutar sanciones disciplinarias?” Y “¿cuál es el procedimiento?”
Respuesta 4: De acuerdo con el análisis expuesto en este documento y en el concepto 01-9-2024-087892, el ordenamiento asigna al nominador la competencia para hacer efectiva la inhabilidad derivada de la imposición sucesiva de tres o más sanciones disciplinaria en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Al entender “nominador” como el funcionario que tiene la competencia para nombrar a una persona en un determinado cargo, y que esta función puede ser objeto de delegación, para el caso del SENA, se tiene que un Director Regional o un Subdirector de Centro tienen competencia para hacer efectiva dicha inhabilidad, según se trate de empleos de carrera administrativa de la respectiva planta de personal de la Dirección Regional y el Centro de Formación. Por lo demás, se reitera que tienen delegada la función de efectuar nombramientos y darlos por terminado, modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente, conforme a la Resolución 2529 de 2004.
De conformidad con los antecedentes jurisprudenciales citados en este documento, para hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente el nominador debe proferir el acto administrativo de ejecución debidamente motivado.
Pregunta 5: “En tal caso, que la respuesta resulte ser negativa, es decir, que ni el Director Regional ni el Subdirector de Centro gocen de estas facultades, favor informarse según las disposiciones normativas internas de la Entidad ¿quién es el funcionario que actualmente goza de estas facultades para materializar el retiro del servidor público por las causales k) por orden o decisión judicial o n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes?”.
Respuesta 5: No hay lugar a responder esta pregunta, en tanto la anterior no fue negativa.
Pregunta 6: “Se podría entender que el hecho de delegar la función nominadora por parte del Director General a las regionales o centros de formación viene implícita la función de retirar del servicio a los funcionarios públicos independientemente de la causales que establece el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o ¿esta debe estar literalmente delegada?”.
Respuesta 6: Se puede entender que, siempre que las normas mencionan al nominador o autoridad nominadora, estas hacen referencia a quien tenga por Ley o delegación, la facultad de nombrar en un determinado cargo. En el contexto de las normas aplicables en materia de empleo público, se entiende que la función nominadora comprende la competencia para determinar todo lo atinente al retiro del servicio por las causales previstas en la Ley, sin perjuicio de las delegaciones que particlar o expresamente puedan efectuarse. De acuerdo con las delegaciones efectuadas mediante Resolución 2529 de 2004, se puede entender que se delegó en los Directores Regionales y Subdirecciones de Centro, la función de efectuar nombramientos de los empleos de carrera administrativa de la respectiva planta de personal de la Dirección Regional y el Centro de Formación, y darlos por terminado, modificarlos, aclararlos, revocarlos o derogarlos, cuando se presente cualquiera de las causales previstas en la normatividad vigente
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
