CONCEPTO 87892 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta a 01-2-2024-081333 – Concepto aplicación inhabilidad |
Cordial saludo.
Mediante el radicado 01-9-2024-081333, recibimos su solicitud de concepto, dirigido a responder las siguientes preguntas:
“1. ¿Cuál es el tiempo que dura la inhabilidad establecida por el artículo 38 – numeral 2 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 42 – numeral 2 de la Ley 1952 de 2019?
2. ¿La aplicación de la mencionada inhabilidad establecida por el legislador requiere levantamiento previo del fuero sindical y calificación del juez, cuando esta se configura en un directivo sindical aforado?
3. ¿La presentación de la demanda de levantamiento de fuero sindical y el tiempo que dura este proceso judicial modifica o interrumpe el término de duración de la inhabilidad establecida por el legislador en las normas mencionadas?
4. ¿Puede el SENA aplicar una inhabilidad después de haber finalizado el tiempo de duración establecido por el legislador? Ojo: el término de duración de la inhabilidad, según la norma, está condicionado a la firmeza y ejecutoria del acto administrativo, luego, solo a partir de ese momento puede contabilizarse su término.
5. En caso afirmativo, ¿quién es el funcionario competente en el SENA para expedir el acto administrativo que aplica la inhabilidad establecida por el legislador en las normas anotadas y realizar el retiro del servicio calificado por la sentencia judicial?”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
- Ley 734 de 2002 (derogada), arts. 22, 38
- Ley 1437 de 2011, arts. 88 y 89
- Ley 1952 de 2019, arts. 23, 42, 236
- Decreto 1083 de 2015, art. 2.2.5.1.1
- Concepto SENA 2 de 2017
- Conceptos SENA 01-8-9-2023-053813
- Jurisprudencia referida en los conceptos citados
ANÁLISIS JURÍDICO
Para el análisis del tema que se consulta, es necesario primero reiterar el alcance de este concepto, por las referencias particulares y concretas a un asunto y trámite disciplinario adelantado por la Entidad, y por el hecho de encontrarse resuelto en actos administrativos que se encuentran en firme, respecto de los cuales se predica la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio que, como atributos propios de dichos actos, se definen en los artículos 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), siendo suficientes para su ejecución inmediata, sin mediación de otras autoridades.
Así mismo, es oportuno recordar que, en relación general con el mismo caso, se han emitido conceptos mediante comunicaciones 01-8-9-2023-053813 y 01-9-2024-017302, el primero, sobre la prescripción de la sanción disciplinaria de destitución de empleado con fuero sindical; el segundo, referente al efecto de que el servidor respeto de quien se ha levantado el fuero sindical mediante sentencia judicial ejecutoriada, adquiere un nuevo fuero en virtud de la fundación de otra organización sindical. SI bien esos conceptos están relacionados con el mismo caso que antecedente su actual consulta, aclaramos que en ellos no nos pronunciamos sobre el caso particular, por lo mencionado en el anterior párrafo.
Con relación directa al tema consultado, esto es, la aplicación de las inhabilidades, debe partirse de la consideración desarrollada en la jurisprudencia en el sentido de la interpretación y aplicación restrictiva y restringida de las normas relativas a los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades. Aunque la jurisprudencia y doctrina sobre este tema es amplia, sería suficiente referirnos a lo expresado por el Consejo de Estado en Sentencia del 8 de febrero de 2011 (rad. 11001-03-15-000-2010-00990-00, MP. Ruth Stella Correa Palacio): “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (…); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídica imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio.”
Con un mismo sentido, en concepto del 30 de abril de 2015 [rad. 11001-03-06-000-2015-00058-00 (2251), MP. Álvaro Namén Vargas], así: “Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la Ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva. (…) La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio de Estado de Derecho previsto en el artículo 6 de la Constitución (…).”
En este orden de ideas, sin perjuicio del análisis que expondremos sobre el asunto consultado, debemos partir de la preexistencia de actos administrativos en firme, amparados por el principio de presunción de legalidad que están llamados a ser ejecutados, y la restricción de la interpretación y aplicación en torno a las causas, vigencia, naturaleza, efectos y otros aspectos normativos de las inhabilidades, que limitan el alcance de este documento.
Por otra parte, como consecuencia de que en los antecedentes consultados se haga referencia a hechos y actuaciones realizadas en vigencia de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) y la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) que derogó aquella, será necesario referirnos a contenidos de ambas leyes, procurando establecer el sentido de continuidad de los efectos entre algunas disposiciones por no presentarse modificaciones sustanciales en el tránsito legal del tema.
Conforme al artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23 de la Ley 1953 de 2019, se establece la garantía de la función pública, en términos que indican que el sujeto disciplinable debe cumplir sus deberes y acatar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés, para garantizar la salvaguarda de la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función.
Entre las normas que deben consultarse en materia de inhabilidades, para los efectos de este análisis, se encuentra que los artículos 38 (núm. 2) de la Ley 734 de 2002 y 42 (núm. 2) de la Ley 1952 de 2019, disponen que el hecho de haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas, también constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos, y que ambas normas establecen expresamente que “esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.”
Puede observarse entonces que la inhabilidad que sobreviene al hecho de ser sancionado disciplinariamente en 3 ocasiones durante los últimos 5 años, tiene una duración de 3 años y que ese término se cuenta a partir de la ejecutoria de la última sanción.
Ahora bien, aunque esta disposición es suficiente para determinar la duración de la inhabilidad y el término a partir del cual se cuenta, es necesario referirse a la condición de ejecutoriedad del acto administrativo, con la particularidad adicional para el presente asunto, mencionada en los antecedentes, de haberse requerido adelantar el proceso de levantamiento del fuero sindical.
Sobre el particular, debe mencionarse que en concepto radicado con el consecutivo 01-9-2023-053813, en el que se abordó el análisis sobre la prescripción de la sanción disciplinaria de destitución de empleado con fuero sindical, se expusieron argumentos que vale la pena traer a colación, en tanto sirven para aclarar este punto.
En el citado concepto se dijo:
“En este presupuesto fáctico, para ejecutar la sanción debe cumplirse la condición establecida en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, adelantarse previamente el proceso previsto por la Ley para obtener la calificación de la justa causa por parte del juez, es decir, el permiso para despedir o el levantamiento del fuero sindical, y así lo ha dicho el Consejo de Estado, en Concepto del 30 de abril de 2013 al responder una consulta del Ministerio de Trabajo, donde señaló:
"(…) En conclusión, como la garantía constitucional del fuero sindical impone la obligación de acudir ante el juez laboral para que este califique la justa causa y autorice el despido del empleado aforado, y no existe norma que excluya el cumplimiento de esta obligación cuando se trate de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario, es necesario que la administración obtenga la autorización del juez laboral para desvincular al servidor público y de esta forma ejecutar la sanción disciplinaria de destitución.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación número 11001-03-06-000-2013-00400-00 (2163), consejero ponente William Zambrano Cetina).
En esta misma línea, el Consejo de Estado, en Sentencia del 8 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11)], expresó lo siguiente: '(…) En esta medida, el Consejo de Estado precisa que es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del fuero sindical consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción."
Es importante resaltar de lo expresado por el Consejo de Estado, que en el marco jurídico disciplinario y laboral aplicable a empleados que gozan de fuero sindical, no puede ejecutarse la sanción disciplinaria de destitución sin antes haber obtenido el permiso del juez laboral, lo que lo configura como una condición para la ejecución del fallo.
Así lo ha expresó el Consejo de Estado, en el Concepto del 30 de abril de 2013 antes citado, cuando se refirió a la imposibilidad de ejecutar la sanción disciplinaria de destitución sin agotar el procedimiento de levantamiento del fuero sindical, y resaltó su carácter condicional, así:
"En derecho administrativo se tiene que mientras no exista decisión judicial que suspenda o anule las decisiones definitivas por medio de las cuales se concluyeron sendos procesos disciplinarios, los actos por medio de los cuales se impusieron las correspondientes sanciones, gozan de plena validez y deben ser ejecutados por la autoridad competente. // Sin embargo, en tratándose de servidores públicos amparados por fuero sindical, la expedición de los actos administrativos de ejecución se condiciona al cumplimiento de los trámites judiciales que la ley (artículos 113 y siguientes del Código Procesal del Trabajo) consagra para efectos de obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, ello con el fin de otorgar plena eficacia a la protección especial consagrada por el Artículo 39 de la Carta y desarrollada por los artículos 405 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo. // Si bien es cierto que, los actos administrativos por medio de los cuales se ejecutaron las sanciones impuestas como resultado del correspondiente proceso disciplinario están amparados por la presunción de legalidad, “(…) la efectividad de la garantía constitucional y legal del fuero sindical, exige que antes de proceder a la expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones disciplinarias, se debe obtener del juez laboral competente la calificación judicial de la justa causa a fin de proceder a la desvinculación del servidor en forma legal."
Respecto a la afirmación sobre: “la expedición de los actos administrativos de ejecución se condiciona al (…) permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical”, permite considerar la noción de acto-condición que el Consejo de Estado esbozó en Sentencia del 18 de febrero de 2016 (Radicación 81001-23-33-000-2012-00039-04), en los siguientes términos:
"(…) De otro lado, la eficacia de los actos administrativos se relaciona con la producción de los efectos jurídicos para los cuales fueron expedidos, es decir, que resulten oponibles a sus destinatarios. En este sentido, será la publicidad de los mismos el requisito para que puedan surtirse tales efectos (publicación, comunicación o notificación). (…) No obstante, existen tipos de actos en los cuales la producción de los efectos jurídicos correspondientes no depende sólo de su publicidad sino también del acaecimiento de una condición, la cual entre tanto no se cumpla, suscita que tales efectos queden en suspenso. De ahí que la creación de la situación jurídica particular solo se dé en el momento en que en que acaezca aquella." (…)
Conforme a lo anterior, se establece una relación condicional entre la acción tendiente a obtener la calificación judicial de la justa causa como garantía para el amparo del fuero sindical y la posibilidad de ejecutar el fallo disciplinario que ordena la destitución, que la Corte Constitucional en Sentencia C-033 de 2021, precisó también a modo de control material y formal, lo que implica que la ejecutoria del fallo disciplinario dependa del permiso judicial, así:
'(…) El control judicial del fallo disciplinario realizado por el juez laboral persigue el amparo de la libertad sindical y, por lo tanto, se dirige únicamente a examinar si, desde un punto de vista fáctico y jurídico, la destitución pronunciada constituye justa causa para la desvinculación del servidor público, con miras a excluir la existencia de un acto de persecución sindical. (…) Se trata de un reforzamiento judicial que se explica en el mandato constitucional de amparo de la libertad sindical, a través del fuero (artículo 39 de la Constitución) y que implica que, en dichos casos, los fallos disciplinarios únicamente adquieren fuerza ejecutoria, cuando se ha dispuesto judicialmente el levantamiento del fuero sindical.'”
Con fundamento en la normatividad y análisis expuestos en el Concepto 01-9-2023-053813, y con sustento en la jurisprudencia, se concluyó entonces que el levantamiento del fuero constituye una condición, que en estricto sentido jurídico implica que la sanción disciplinaria producirá sus efectos jurídicos cuando el juez lo resuelve definitivamente.
Volviendo al asunto que se consulta, es decir, en lo relacionado a la aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 (coincidente con el núm. 2 del art. 38 de la derogada Ley 734 de 2019), ha de decirse que la norma consagra una inhabilidad derivada de las sanciones disciplinarias, adoptadas por la Oficina de Control Interno del SENA, que recaen sobre un empleado público que se encontraba amparado por la figura del fuero sindical, por lo que, en aras de garantizar las garantías constitucionales y legales de la libertad sindical, obligaba adelantar el proceso de levantamiento de ese fuero mediante el procedimiento legalmente previsto.
Cuando la norma señala que la inhabilidad “tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria, de la última sanción”, en el evento en que se requiera el levantamiento del fuero sindical, no es posible hacer efectiva esa disposición con la ejecutoria de la última sanción, porque dicha ejecutoria estaba condicionada a la autorización judicial para el efecto, pues lo contrario supondría una vulneración del ordenamiento constitucional y legal.
En otros términos, de acuerdo con lo que se ha comentado, la ejecutoria de la última sanción en un caso en el que se exige el levantamiento del fuero sindical, queda condicionada a que se obtenga un pronunciamiento judicial que la posibilite, en ejercicio de los mecanismos previstos en la Ley que ejecutarla, desde el análisis legal y la valoración de la decisión que realice en torno a la garantía de la libertad sindical.
Así, se considera que, al tratarse de una inhabilidad derivada de 3 sanciones disciplinarias durante los últimos 5 años, que requiere del levantamiento del fuero sindical, esta sólo podrá hacerse efectiva con la ejecutoria de la sentencia dentro del proceso especial de levantamiento de ese fuero pues, conforme a lo ha establecido la jurisprudencia, adquiere fuerza ejecutoria en ese momento.
Por otro lado, en lo atinente a la competencia para expedir el acto administrativo que aplica la inhabilidad, en el mismo Concepto antes citado, se dijo lo siguiente:
“Finalmente, en el caso objeto de consulta es preciso señalar los funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones disciplinarias. En ese sentido, de conformidad con el artículo 236 de la Ley 1952, la sanción impuesta se hará efectiva por: (…) 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y de carrera. (…) La Corte Constitucional en Sentencia C-057 de 1998, advirtió frente al tema en comento: "SANCION DISCIPLINARIA-Competencia para hacerla efectiva. Si al legislador le compete, en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores. No obstante, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia. Los incisos acusados se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo'.”
El Decreto 1083 de 2015 establece en el artículo 2.2.5.1.1 la facultad para nombrar en la Rama Ejecutiva del orden nacional, disponiendo que “(…) corresponde a los ministros, directores de departamentos administrativos, presidentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, nombrar al personal de su entidad u organismo, salvo aquellos nombramientos cuya provisión esté atribuida a otra autoridad por la Constitución o la Ley.”
Por otro lado, en Concepto 2 de 2017, en el que se abordó el análisis sobre la competencia para ejecutar la sanción disciplinaria, se consideró lo siguiente:
“No debe confundirse el nominador con el jefe inmediato del servidor público sancionado, así el Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo y la Subdirectora (…), integrantes de estructura del SENA, solamente podrían ejecutar la sanción disciplinaria impuesta a un servidor público si ostentaran la calidad de nominador. // Ahora bien, es preciso señalar en el caso sub examine, que se informa sobre una sanción disciplinaria impuesta contra un servidor público del SENA, la cual se presume se encuentra en firme y se encuentra pendiente su ejecución. Esta ejecución se encuentra en cabeza del 'nominador', entonces quien nombra o designa para un cargo en una entidad pública a un servidor, es el competente para hacer efectiva la sanción, en los términos que señala el Código Disciplinario Único.”
Para complementar el análisis en torno a este último punto, consideramos oportuno citar lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1952 de 2019, según el cual: “Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectiva sus consecuencias.”
Si bien la norma hace referencia al supuesto en el que el sujeto disciplinable sancionado “se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción”, para el presente análisis, se quiere resaltar que la norma radica en cabeza del nominador, la competencia para hacer efectivas las consecuencias de la sanción disciplinaria, lo que concuerda con el sentido general de las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, que atribuye a la misma figura las decisiones respecto a las situaciones administrativas de los empleados públicos, así como las que, en vigencia de la Ley 734 de 2002 y las actualmente aplicables por lo dispuesto en la Ley 1952 de 2019, que se dictaron con idéntico sentido, esto es, que el nominador hace efectivas las sanciones disciplinarias. En este contexto, no se encuentran argumentos que permitan inferir que la inhabilidad deba hacerla efectiva un empleado distinto, en tanto ello implica la adopción de decisiones sobre la vinculación del empleado público.
Con ese sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció en el Concepto 109311 de 2020, diciendo que: “Debe entenderse entonces que, configurada la inhabilidad sobreviniente, que para el caso objeto de la consulta constituye haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años por faltas graves o leves dolosas o por ambas, el nominador deberá, de forma inmediata, retirar del servicio al servidor.”
Para el efecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública cita el Concepto 1810 de 2007, en el que se analiza la cuestión en vigencia del numeral 2 del artículo 38 la Ley 734 de 2002, que por tratarse de la misma disposición contenida en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, consideramos como un criterio válido para su interpretación. En dicho concepto, el Consejo de Estado pronunció lo siguiente: “La consulta indaga, además, si para hacer efectiva la inhabilidad debe adelantarse un actuación administrativa. La Sala precisa que si la tercera sanción la impone el mismo nominador, este deberá esperar a que el acto administrativo sancionatorio quede en firme, pues es la forma procedimental de completar la hipótesis del artículo 38. Producida la firma de tal acto, deberá dictar un acto de ejecución motivado en donde se haga referencia a todos los fundamentos fácticos y jurídicos en virtud de los cuales se estructura la inhabilidad sobreviniente en estudio (…) máxime si se trata de un empleo de carrera, pues de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, "es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”
Entonces, a la pregunta acerca de “¿cómo se aplica la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 para el caso del funcionario que se encuentra activo en la entidad donde fue sancionado disciplinariamente?”, el Consejo de Estado respondió: “El nominador que ha impuesto las anteriores sanciones y la tercera por faltas graves o leves dolosas o tiene la información de la imposición de las dos anteriores e impone la tercera, en el mismo acto sancionatorio debe ordenar el retiro inmediato del servidor y ejecutarlo directamente una vez esté ejecutoriada la última sanción.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con la normatividad, jurisprudencia, antecedentes y análisis expuestos en este documento, se responde a su consulta:
1. ¿Cuál es el tiempo que dura la inhabilidad establecida por el artículo 38 – numeral 2 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 42 – numeral 2 de la Ley 1952 de 2019?
Respuesta: De conformidad los artículos 38 (núm. 2) de la Ley 734 de 2002 y 42 (núm. 2) de la Ley 1952 de 2019, que derogó aquella, la inhabilidad establecida en esas disposiciones normativas “tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.”
2. ¿La aplicación de la mencionada inhabilidad establecida por el legislador requiere levantamiento previo del fuero sindical y calificación del juez, cuando esta se configura en un directivo sindical aforado?
Respuesta: De conformidad con el análisis expuesto, y atendiendo también lo expresado en el Concepto SENA 01-8-9-2023-053813 que se refirió al tema, las sanciones disciplinarias que conlleven la destitución (retiro del servicio) de un empleado que goza de fuero sindical, requiere para su ejecución el seguimiento previo del procedimiento previo de levantamiento de fuero sindical, en garantía de los postulados constitucionales y legales en torno a la libertad de asociación sindical. De acuerdo con el análisis expuesto, la inhabilidad opera por mandato legal y comienza a contar una vez autorizado por la autoridad judicial el levantamiento del fuero.
3. ¿La presentación de la demanda de levantamiento de fuero sindical y el tiempo que dura este proceso judicial modifica o interrumpe el término de duración de la inhabilidad establecida por el legislador en las normas mencionadas?
Respuesta: De acuerdo con la jurisprudencia citada en este concepto, basada en la legislación aplicable a la materia, el proceso especial de levantamiento de fuero sindical condiciona la aplicación de las sanciones disciplinarias o las consecuencias de las mismas a la sentencia judicial que lo ordene o autorice, lo que implica que estas adquieren fuerza ejecutoria cuando el juez resuelve definitivamente el asunto. Así mismo, se considera que, por efecto de lo anterior, la inhabilidad establecida en el numeral 2 de los artículos los artículos 38 (núm. 2) de la Ley 734 de 2002 y 42 (núm. 2) de la Ley 1952 de 2019 (que derogó aquella) no se hace efectiva a partir de la ejecutoria de la última sanción, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia que autoriza levantar el fuero. No obstante, el proceso de levantamiento de fuero sindical no modifica el término de duración de la inhabilidad, para el que la Ley previó que sería de 3 años.
4. ¿Puede el SENA aplicar una inhabilidad después de haber finalizado el tiempo de duración establecido por el legislador?
Respuesta: Atendiendo al carácter restrictivo que debe observarse en la interpretación y aplicación de las normas relativas a las inhabilidades, las causas y términos de estas deben sujetarse a lo definido en la ley. Las disposiciones en esta materia integran un régimen imperativo, de orden público, por lo cual deben aplicarse con sujeción a los términos legales. Por su carácter legal, las inhabilidades operan de pleno derecho, estando la entidad en deber de dar aplicación en los términos fijados en la norma, sin perjuicio, para casos como el consultado, de que el término de duración de la inhabilidad está condicionado a la firmeza y ejecutoria del acto administrativo, luego, solo a partir de ese momento puede contabilizarse su término.
5. En caso afirmativo, ¿quién es el funcionario competente en el SENA para expedir el acto administrativo que aplica la inhabilidad establecida por el legislador en las normas anotadas y realizar el retiro del servicio calificado por la sentencia judicial?”
Respuesta: Por la interpretación jurisprudencial de las disposiciones relativas a la inhabilidad por la causal de “haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas”, actualmente contenida en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, el criterio establecido define que el nominador tiene competencia para expedir los actos tendientes a hacerla efectiva respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y los de carrera administrativa. En tal sentido, debe hacerla efectiva quien obre como nominador del empleado sancionado, sin perjuicio de tener en cuenta las delegaciones formal y debidamente efectuadas respecto de la función nominadora.
El presente concepto se emite bajo el alcance del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por lo tanto, la respuesta a las inquietudes se enmarca en el ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ella se pretenda absolver situaciones particulares, y se emite conforme a la competencia y las funciones de la Dirección Jurídica, según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y el artículo 3o de la Resolución 264 de 2024.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
