CONCEPTO 33812 DE 2026
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
1-0020
Bogotá D.C.,
| Para: | XXXXX |
| De: | Carolina Ospina Villegas, Coordinadora Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, cospinav@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta a consulta formulada mediante radicado 01-9-2026-021235, NIS 2026-02103555 |
Respetada Doctora:
En ejercicio de la competencia atribuida a esta Coordinación por el artículo 3o, numeral 1, de la Resolución 3329 de 2025, y en atención a la consulta de la referencia –mediante la cual se solicita conceptuar sobre: "la viabilidad para la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Cooperación Empresarial No. 1473, del plan de negocio con ID 99530. El caso versa sobre la solicitud de retiro de una asociada por diagnóstico de cáncer, situación que plantea la necesidad de determinar el sustento normativo que habilita a la Directora de Empleo y Trabajo, en su rol de Directora Ejecutiva (E) del Fondo Emprender, para suscribir la modificación contractual en mención", el Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos emite el siguiente concepto, en los términos que a continuación se exponen.
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 –sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015–, los conceptos jurídicos emitidos por las autoridades en respuesta a consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición no serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, salvo disposición legal en contrario.
En consecuencia, los conceptos proferidos por la Dirección Jurídica del SENA constituyen orientaciones de carácter general, dirigidas a facilitar la interpretación y correcta aplicación de las normas vigentes. En tal sentido, no resuelven situaciones particulares ni suplen la competencia de las autoridades encargadas de adoptar las decisiones administrativas o contractuales que correspondan.
II. CUESTIÓN PLANTEADA
El problema jurídico puede formularse en los siguientes términos: ¿existe fundamento jurídico suficiente, en el marco normativo vigente aplicable al Fondo Emprender, para que la Dirección Ejecutiva del Fondo suscriba un Otrosí modificatorio del Contrato de Cooperación Empresarial, con el fin de aceptar el retiro de una asociada diagnosticada con una enfermedad catastrófica, garantizando la continuidad del proyecto y la preservación de los recursos públicos involucrados?
III. REFERENCIAS NORMATIVAS
Para el análisis de la consulta se tienen en cuenta las siguientes disposiciones:
Constitución Política, artículos 1, 6, 13, 47, 48, 49, 83 y 209.
Código Civil, artículos 64 (subrogado por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890), 1501, 1502, 1602, 1603, 1604 y 1625.
Código de Comercio, artículos 832, 864 y 871.
Ley 789 de 2002, artículo 40.
Ley 1150 de 2007, artículo 13.
Ley 1437 de 2011 (CPACA)
Decreto 934 de 2003, artículos 4 y 6.
Decreto 1072 de 2015, artículos 2.2.6.4.2 y 2.2.6.4.8.
Acuerdo 0010 de 2019 del Consejo Directivo Nacional del SENA, modificado por los Acuerdos 002 de 2023, 003 de 2024 y 0007 de 2025.
Resolución 2249 de 2023, expedida por el director general del SENA, sobre delegación de funciones del artículo 6o del Decreto 934 de 2003 en la Dirección de Empleo y Trabajo.
Términos de referencia de la Convocatoria No. 112 del Fondo Emprender.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar, se precisa que el concepto que se emite es de carácter jurídico y no técnico, como se solicita en la consulta, bajo el entendido de que la resolución de los aspectos asociados a la misionalidad del Fondo, así como aquellos inherentes a su funcionamiento y a su gestión financiera, administrativa y operativa, corresponde a las instancias de dirección de la cuenta especial.
Ahora bien, la consulta versa sobre un contrato específico, sin que sea competencia de esta Coordinación, ni de la Dirección Jurídica en general, resolver u orientar la resolución de asuntos contractuales particulares.
4.1. Régimen jurídico del contrato y naturaleza de la modificación por mutuo acuerdo
El artículo 40 de la Ley 789 de 2002, reglamentado por el Decreto 934 de 2003 (compilado en el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015), dispone que el Fondo Emprender se regirá por las reglas del derecho privado. En concordancia, el artículo 2o del Acuerdo 0010 de 2019 reitera que el manejo y funcionamiento del Fondo se guiará por el derecho privado, sin perjuicio de la sujeción a los principios constitucionales de la función administrativa.
Por tratarse de un contrato regido por el derecho privado, le es plenamente aplicable el principio de autonomía de la voluntad y de fuerza obligatoria del contrato consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y solo puede invalidarse o modificarse por consentimiento mutuo o por causas legales. La doctrina nacional ha desarrollado este principio como pilar estructural del derecho de contratos[1].
La modificación del contrato por mutuo acuerdo, instrumentada mediante otrosí, es plenamente admisible siempre que: (i) no altere la esencia del objeto contractual; (ii) tenga una causa real y justa, distinta del mero capricho de los contratantes; (iii) preserve la igualdad de oferentes respetada en el proceso de selección; y (iv) sea suscrita por los funcionarios competentes. Así lo ha sostenido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera[2], en criterio que, aunque referido a contratos sujetos al Estatuto General de Contratación, resulta aplicable por analogía –y con mayor flexibilidad– a los contratos de derecho privado celebrados por entidades estatales con régimen exceptuado.
4.2. Competencia de la Dirección Ejecutiva (E) del Fondo Emprender para suscribir la modificación Conforme al artículo 4o del Decreto 934 de 2003, la Dirección Ejecutiva del Fondo Emprender está a cargo del director general del SENA o de su delegado. El artículo 6o, numeral 2, del mismo decreto precisa que a la Dirección del Fondo le corresponde, entre otras funciones, "celebrar los convenios y contratos requeridos para que el Fondo Emprender - FE cumpla con su objeto".
Esta habilitación comprende, por elemental consecuencia lógica y jurídica, la facultad de suscribir las modificaciones contractuales que se requieran para el cumplimiento del objeto del Fondo. En efecto, si la Dirección Ejecutiva está autorizada para celebrar contratos, con mayor razón lo está para modificarlos por mutuo acuerdo dentro del marco legal y contractual vigente, siempre que la modificación guarde estricta correspondencia con el objeto del contrato, con los fines del Fondo y cuando existan causas legales que así lo justifiquen.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que mediante la Resolución 2249 de 2023, el Director General del SENA –en su calidad de Director ejecutivo del Fondo Emprender– delegó formalmente en la Dirección de Empleo y Trabajo las funciones previstas en el artículo 6o del Decreto 934 de 2003[3]. Esta delegación habilita de manera expresa a quien ejerza las funciones de dicha Dirección para suscribir los convenios, contratos y sus modificaciones, lo cual incluye para el caso en concreto el Otrosí objeto de la consulta.
En consecuencia, desde la perspectiva orgánica y de competencia, la Dirección de Empleo y Trabajo –en su condición de Dirección Ejecutiva del Fondo Emprender por virtud de la delegación referida– se encuentra plenamente facultada para suscribir el Otrosí No. 1 al Contrato de Cooperación Empresarial No. 1473.
4.3. La fuerza mayor en el derecho colombiano: concepto, elementos y aplicación al caso
El artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890, define la fuerza mayor o caso fortuito como "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".
La jurisprudencia ha decantado que para su configuración se requiere la concurrencia de tres elementos: (i) imprevisibilidad, entendida como la irrupción súbita de un suceso que, pese a la diligencia y cuidado observados, no podía razonablemente anticiparse; (ii) irresistibilidad, esto es, la imposibilidad objetiva de evitar o superar el hecho o sus consecuencias; y (iii) exterioridad o ajenidad, consistente en que el hecho no sea imputable a quien lo padece ni provenga de su propia actividad.
Aplicado al caso, el diagnóstico oncológico de la asociada reúne prima facie los tres elementos: (i) resulta imprevisible en cuanto no pudo razonablemente anticiparse al momento de la postulación y suscripción del contrato; (ii) es irresistible en la medida en que los tratamientos propios de la enfermedad –cirugía, quimioterapia, radioterapia y rehabilitación– constituyen limitaciones físicas, emocionales y cronológicas que impiden, de manera objetiva, el cumplimiento personal de las obligaciones derivadas del contrato; y (iii) es ajeno y exterior a la voluntad o actividad de la afectada y del grupo asociativo.
Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que los contratos de cooperación empresarial tienen un carácter intuito personae marcado respecto del grupo de emprendedores beneficiarios, en tanto la financiación se otorga en consideración a las cualidades personales, técnicas y académicas de quienes presentaron el plan de negocio en el marco de la convocatoria. Por ello, cuando una de esas cualidades subjetivas se ve objetivamente comprometida por un evento de fuerza mayor, el ordenamiento jurídico admite –e incluso impone– adecuar la relación contractual para preservar su finalidad sin imponer obligaciones imposibles al deudor.
4.4. Ausencia de afectación al objeto del contrato y al interés público
El análisis de viabilidad del Otrosí debe verificar que la modificación no altere la esencia del contrato ni comprometa el interés público involucrado. En el caso bajo examen, se informa que el grupo asociativo continúa integrado por siete (7) personas, cifra que supera ampliamente el mínimo de tres (3) integrantes exigidos por los términos de la Convocatoria No. 112. Esto permite concluir, desde la perspectiva contractual, que: (i) el grupo beneficiario conserva la condición de elegibilidad sobre la que se adjudicaron los recursos; (ii) se preserva la viabilidad técnica y financiera del proyecto; y (iii) no se desnaturaliza la finalidad del contrato.
En esa medida, la modificación no constituye una alteración sustancial del objeto contractual ni del proceso de selección, sino un ajuste subjetivo derivado de una causa sobreviniente, imprevisible, irresistible y legítima, que preserva la ejecución del plan de negocio y, con ella, los recursos públicos invertidos. La alternativa –esto es, no aceptar el retiro y exigir el cumplimiento personal de la asociada enferma, o bien terminar el contrato con la consiguiente devolución de recursos– resultaría desproporcionada y contraria a los principios de buena fe, razonabilidad y economía administrativa, así como al deber constitucional de protección reforzada.
Es importante advertir que el artículo 14 del Acuerdo 0010 de 2019 establece las causales taxativas de devolución de los recursos del Fondo Emprender, cuya competencia corresponde al Consejo Directivo Nacional del SENA en su calidad de Consejo de Administración del Fondo. Dichas causales operan frente a supuestos como el incumplimiento de indicadores de gestión, el desvío de los recursos, el suministro de información inexacta o la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
La situación objeto de consulta no encuadra en ninguna de las causales del artículo 14 y, por lo tanto, no activa la competencia del Consejo Directivo Nacional para ordenar la devolución, reducción, retención o terminación del contrato. Se trata, por el contrario, de una modificación contractual por mutuo acuerdo derivada de una causa sobreviniente –fuerza mayor– que debe tramitarse por los cauces ordinarios de la gestión contractual, lo cual confirma que la competencia para suscribir el Otrosí reside en la Dirección Ejecutiva (E) del Fondo.
V. CONCLUSIONES
El contrato de cooperación empresarial celebrado en desarrollo de la misionalidad del Fondo Emprender se rige por el derecho privado, por mandato del artículo 40 de la Ley 789 de 2002, del Decreto 934 de 2003 y del artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015, lo que implica la plena aplicabilidad de los principios de autonomía de la voluntad, fuerza obligatoria del contrato (art. 1602 C.C.) y buena fe (art. 1603 C.C.; arts. 863 y 871 C.Co.), así como la admisibilidad de modificaciones por mutuo acuerdo instrumentadas mediante otrosí.
La Dirección de Empleo y Trabajo, en su calidad de directora ejecutiva del Fondo Emprender, cuenta con competencia para suscribir modificaciones a los contratos de Cooperación Empresarial, con fundamento en el artículo 4o y en el numeral 2 del artículo 6o del Decreto 934 de 2003, en concordancia con la delegación contenida en la Resolución 2249 de 2023 del SENA.
El diagnóstico oncológico de la asociada se encuadra razonablemente en la definición de fuerza mayor prevista en el artículo 64 del Código Civil (subrogado por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890), siempre que se acredite debidamente la concurrencia de los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.
El supuesto bajo consulta no configura ninguna de las causales de devolución taxativamente previstas en el artículo 14 del Acuerdo 0010 de 2019 –cuya competencia radica en el Consejo Directivo Nacional del SENA–, por lo que la solución procede por la vía ordinaria de la modificación contractual por mutuo acuerdo, de competencia de la Dirección Ejecutiva del Fondo.
La modificación no altera la esencia del contrato ni los elementos esenciales del proceso de selección, por cuanto el grupo asociativo conserva siete (7) integrantes, cifra superior al umbral mínimo de tres (3) fijado en la Convocatoria No. 112 lo cual preserva, en consecuencia, la viabilidad técnica y financiera del proyecto y la destinación de los recursos.
Cordialmente,
CAROLINA OSPINA VILLEGAS
Coordinadora Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
1. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, varias ediciones; y del mismo autor, "Mito y realidad de la autonomía privada", en Revista de Derecho Privado n.° 45, julio-diciembre de 2023, Universidad Externado de Colombia.
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 21184. En el mismo sentido, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17031. Cfr. también Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sobre modificación de contratos estatales.
3. Resolución 2249 de 2023, expedida por el Director General del SENA, por medio de la cual se delegaron en la Dirección de Empleo y Trabajo las funciones previstas en el artículo 6o del Decreto 934 de 2003 relativas a la administración del Fondo Emprender, en particular la celebración de los convenios y contratos requeridos para el cumplimiento de su objeto.
