CONCEPTO 34082 DE 2026
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
1-0020
Bogotá, D. C.
| Para: | XXXXX |
| De: | Carolina Ospina Villegas, Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, cospinav@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta a consulta formulada mediante radicado 01-9-2026-019777, NIS 2026-02096784. |
Respetada Doctora:
En ejercicio de la competencia atribuida a esta Coordinación por el artículo 3o, numeral 1, de la Resolución 3329 de 2025, y en atención a la consulta de la referencia –mediante la cual se solicita conceptuar sobre el “lineamiento emitido por la Coordinación del Fondo Emprender durante la vigencia 2025, frente a diferentes situaciones relacionadas con renuncias, retiros voluntarios o inhabilidades de socios en grupos asociativos beneficiarios del Fondo Emprender”–, el Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos emite el siguiente concepto, en los términos que a continuación se exponen.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 –sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015–, los conceptos jurídicos emitidos por las autoridades en respuesta a consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición no serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, salvo disposición legal en contrario.
En consecuencia, los conceptos proferidos por la Dirección Jurídica del SENA constituyen orientaciones de carácter general, dirigidas a facilitar la interpretación y correcta aplicación de las normas vigentes. En tal sentido, no resuelven situaciones particulares ni suplen la competencia de las autoridades encargadas de adoptar las decisiones administrativas o contractuales que correspondan.
II. CUESTIÓN PLANTEADA
La consulta formulada indaga, en esencia, sobre la naturaleza y fuerza vinculante del lineamiento expedido por la Coordinación del Fondo Emprender durante la vigencia 2025, frente a diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de renuncias, retiros voluntarios o inhabilidades sobrevinientes de socios que integran grupos asociativos beneficiarios de los recursos administrados por el Fondo Emprender. En particular, se requiere precisar si dicho lineamiento resulta oponible a los beneficiarios de las convocatorias y contratos de cooperación empresarial, o si, por el contrario, su alcance se encuentra limitado por el marco jurídico y contractual aplicable.
III. REFERENCIAS NORMATIVAS
Para el análisis de la consulta se tienen en cuenta las siguientes disposiciones:
Constitución Política, artículos 6 y 209.
Ley 489 de 1998, artículos 3 y 4.
Ley 789 de 2002, artículo 40.
Ley 1150 de 2007, artículo 13.
Ley 1437 de 2011, artículos 3, 28 y 88 (con la modificación introducida por la Ley 1755 de 2015). Decreto 934 de 2003, artículos 1 y 4.
Decreto 1072 de 2015, artículos 2.2.6.4.2 y 2.2.6.4.8.
Código Civil, artículos 1501, 1502, 1505, 1602, 1603 y 1611.
Código de Comercio, artículos 98, 110, 119, 319, 333, 368, 832, 863, 864 y 871.
Acuerdo 0010 de 2019 del Consejo Directivo Nacional del SENA, modificado por los Acuerdos 002 de 2023, 003 de 2024 y 0007 de 2025.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO
4.1. Régimen jurídico aplicable al Fondo Emprender y naturaleza de sus contratos
El artículo 40 de la Ley 789 de 2002 creó el Fondo Emprender como una cuenta especial e independiente, adscrita al SENA, destinada a financiar iniciativas empresariales provenientes de aprendices y egresados del Servicio Nacional de Aprendizaje. La misma disposición, reglamentada por el Decreto 934 de 2003 y compilada en el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015, dispone expresamente que el Fondo Emprender se regirá por las reglas del derecho privado.
En concordancia con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 autoriza que las entidades estatales con régimen contractual especial actúen conforme a dicho régimen, sin que ello las exima del cumplimiento de los principios de la función administrativa ni del deber de selección objetiva. Así, los contratos de cooperación empresarial celebrados por el Fondo Emprender se someten al derecho privado, lo que implica –entre otras consecuencias– la inexistencia de cláusulas o prerrogativas exorbitantes propias del derecho público, tales como la modificación, interpretación o terminación unilateral.
Dentro de esta arquitectura normativa, el régimen jurídico de cada relación contractual se integra por:
Las normas legales y reglamentarias que rigen el Fondo Emprender.
El Reglamento Interno, los manuales operativos y las guías vigentes, expedidos por autoridad competente.
Los términos y condiciones de la convocatoria respectiva.
El contrato de cooperación empresarial suscrito entre las partes.
Las normas civiles y comerciales aplicables por remisión del régimen privado.
Tratándose de personas jurídicas, sus respectivos estatutos sociales.
En lo que atañe a la administración del Fondo, el artículo 4o del Decreto 934 de 2003 atribuye dicha función al Consejo Directivo Nacional del SENA, el cual obra como Consejo de Administración del Fondo Emprender. A su turno, la Dirección Ejecutiva se encuentra a cargo del Director General del SENA, o de su delegado, quien vela por el adecuado cumplimiento y desarrollo del objeto del Fondo. El parágrafo del artículo 2.2.6.4.2 del Decreto 1072 de 2015 –compilatorio del artículo 7o del Decreto 934 de 2003– dispone que el SENA deberá elaborar el manual metodológico para el diseño, formulación, evaluación, seguimiento y control de los proyectos empresariales financiables por el Fondo.
Por su parte, el Acuerdo 0010 de 2019, expedido por el Consejo Directivo Nacional, contiene el Reglamento Interno del Fondo Emprender –aplicable a las convocatorias a las que se refiere la consulta– y reitera que la Dirección Ejecutiva podrá celebrar o autorizar cualquier negocio jurídico necesario para el desarrollo del Fondo, en virtud de las disposiciones del derecho común o privado.
La entrega, ejecución y control de los recursos del Fondo Emprender se rige por lo previsto en el Acuerdo 0010 de 2019, modificado por los Acuerdos 002 de 2023, 003 de 2024 y 0007 de 2025, así como por los manuales y demás disposiciones procedimentales del Fondo, documentos que –por disposición expresa– forman parte integral de los contratos de cooperación empresarial que se celebren.
De lo anterior se desprende que, si bien el Fondo Emprender se rige por el derecho privado, su actuación no es discrecional sino reglada: se encuentra estrictamente sujeta al marco normativo integrado por la Ley 789 de 2002, el Decreto 934 de 2003 –compilado en el Decreto 1072 de 2015–, el Reglamento Interno contenido en el Acuerdo 0010 de 2019 y sus modificaciones, los manuales operativos expedidos por autoridad competente y los términos específicos de cada convocatoria.
Este conjunto normativo, junto con el contrato de cooperación empresarial, define el alcance de los derechos y obligaciones de las partes y constituye el marco jurídico vinculante que rige la relación contractual, en desarrollo de los principios de autonomía de la voluntad, fuerza obligatoria del contrato y buena fe contractual.
4.2. Fuerza vinculante del contrato
Los artículos 1501, 1502 y 1505 del Código Civil establecen los requisitos esenciales del contrato – capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos– y diferencian las cosas que son de la esencia, de la naturaleza y meramente accidentales del contrato, las cuales se rigen conforme a la ley y a la autonomía de la voluntad privada.
Este marco se refuerza con el artículo 1602 del Código Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y solo puede invalidarse por su mutuo consentimiento o por causas legales. A su turno, el artículo 1603 ibídem impone a las partes el deber de ejecutar los contratos de buena fe, vinculándolas no solo a lo expresamente pactado, sino a todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación o que, por la ley, le pertenece.
En el plano mercantil, los artículos 832, 864 y 871 del Código de Comercio consagran la fuerza vinculante del contrato comercial y el principio de buena fe objetiva, imponiendo a las partes el deber de obrar con lealtad y corrección tanto en la formación como en la ejecución de los actos y contratos mercantiles.
Asimismo, los artículos 98, 110, 119, 319, 333 y 368 del Código de Comercio regulan aspectos esenciales del régimen societario –constitución, responsabilidad de los socios, protección de terceros, disolución y liquidación– y reconocen que buena parte de las causales de disolución son de orden público, lo que impide que puedan ser suprimidas o desconocidas por cláusulas contractuales o por instrumentos de inferior jerarquía.
En conjunto, las disposiciones analizadas permiten concluir que:
(i) Los contratos válidamente celebrados obligan a las partes en los términos en que fueron pactados.
(ii) Las modificaciones al contenido obligacional requieren acuerdo de voluntades o mandato legal expreso, sin que resulten admisibles alteraciones unilaterales.
(iii) Las sociedades adquieren existencia y capacidad jurídica únicamente con el cumplimiento de los requisitos legales.
(iv) Las reglas sobre disolución, liquidación y responsabilidad societaria tienen límites impuestos por el orden público.
(v) La buena fe constituye un principio transversal que gobierna todas las relaciones civiles y mercantiles.
Esta estructura normativa garantiza la seguridad jurídica, la estabilidad de las relaciones contractuales y la protección del interés general, especialmente en escenarios donde confluyen recursos públicos y actividades privadas organizadas bajo formas asociativas. En consecuencia, cualquier cambio en las condiciones contractuales solo puede realizarse mediante modificaciones contractuales válidamente suscritas– y no por la imposición unilateral de lineamientos internos que no formen parte del marco obligacional vigente.
4.3. Naturaleza y alcance de los lineamientos internos de la Coordinación del Fondo Emprender
Frente al lineamiento emitido por la Coordinación del Fondo Emprender durante la vigencia 2025, resulta necesario precisar que los lineamientos internos de una dependencia no constituyen actos administrativos de contenido general ni tienen aptitud jurídica para modificar las condiciones contractuales ya pactadas, salvo que hayan sido expedidos por autoridad competente e incorporados formalmente al marco normativo o contractual aplicable.
La competencia para expedir instrumentos normativos vinculantes en el Fondo Emprender se encuentra radicada, por atribución expresa, en el Consejo Directivo Nacional del SENA –en su calidad de Consejo de Administración– y en la Dirección Ejecutiva. En consecuencia, los lineamientos, circulares o comunicaciones expedidos por instancias distintas, o que no se incorporen mediante los instrumentos previstos, carecen de fuerza vinculante frente a los beneficiarios y no pueden, por sí mismos, crear, modificar o extinguir obligaciones contractuales.
Lo anterior es consistente con el principio de legalidad consagrado en el artículo 6o de la Constitución Política y con la regla general de competencia prevista en la Ley 489 de 1998, conforme a los cuales las autoridades solo pueden actuar dentro del marco de las funciones que les han sido expresamente atribuidas. A ello se suma el principio de confianza legítima que asiste a los beneficiarios de las convocatorias, quienes suscriben los contratos de cooperación empresarial con fundamento en las reglas publicadas y en el marco normativo vigente al momento de su celebración. En lo que respecta a las causales de devolución de los recursos, estas se encuentran previstas en el artículo 14 del Acuerdo 0010 de 2019, que habilita al Consejo Directivo Nacional del SENA, en su calidad de Consejo de Administración del Fondo Emprender, a ordenar la devolución total o parcial de los recursos, así como a suspender, reducir o retener los mismos, frente a los presupuestos de hecho allí señalados. Tales causales deben, además, encontrarse pactadas en el contrato de cooperación empresarial correspondiente.
En desarrollo de la delegación prevista en el Acuerdo 0010 de 2019, se adoptó el Manual Operativo del Fondo Emprender, el cual establece el procedimiento para la suscripción de los contratos de cooperación y el tratamiento aplicable a las causales sobrevinientes que impidan su celebración, así como las consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. Los instrumentos así expedidos sí tienen fuerza vinculante –pues provienen de autoridad competente e integran el régimen contractual–, lo que no ocurre con los lineamientos que, aun emanados del interior del Fondo, no hayan atendido las reglas de competencia y procedimiento.
Tal como se advirtió al inicio, esta Coordinación no se pronunciará sobre el tratamiento particular de los contratos que se encuentren en las situaciones planteadas. No obstante, se formulan las siguientes orientaciones de contenido general respecto de cada uno de los supuestos planteados: Retiros previos al perfeccionamiento del contrato: Al no haberse perfeccionado el contrato, no existe vínculo obligacional entre el Fondo Emprender y el potencial beneficiario. Por tanto, el tratamiento de estos eventos debe encontrarse previsto en la convocatoria respectiva, en el Manual Operativo o en un acto administrativo de carácter general expedido por autoridad competente – Consejo Directivo Nacional o Dirección Ejecutiva–. En ausencia de tal previsión, las consecuencias se rigen por las reglas generales del derecho privado aplicables a la etapa precontractual, incluido el deber de obrar de buena fe previsto en el artículo 863 del Código de Comercio.
Retiros posteriores a la firma y previos al desembolso: Tratándose de un contrato perfeccionado, cualquier procedimiento aplicable debe encontrarse previamente incorporado en la convocatoria, el Manual Operativo o el propio contrato. En caso contrario, las modificaciones solo resultan viables mediante acuerdo de voluntades expresado en una modificación contractual válidamente suscrita, conforme al artículo 1602 del Código Civil.
Retiros durante la ejecución con recursos desembolsados: Las causales de terminación anticipada y sus consecuencias deben estar expresamente previstas en la normatividad vigente, en el reglamento interno, en el manual operativo o en el contrato. No resulta jurídicamente procedente incorporar nuevas causales mediante lineamientos unilaterales, por cuanto ello contraviene la fuerza obligatoria del contrato celebrado y el principio de autonomía de la voluntad.
Intransferibilidad de la calidad de socio: La pérdida, transmisión o modificación de la calidad de socio se rige, en primer término, por el Código de Comercio y por los estatutos sociales del respectivo ente asociativo. Su análisis debe realizarse caso a caso, atendiendo al tipo de figura asociativa –sociedad por acciones simplificadas, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad comercial de hecho u otra forma admisible– y a las reglas estatutarias que la gobiernen. Cualquier restricción adicional a la transferencia de la calidad de socio impuesta por el Fondo Emprender debe encontrarse prevista en el contrato o en las reglas de la convocatoria, sin que sea jurídicamente admisible imponerla a través de lineamientos internos diferentes a los ya mencionados.
Promesa de constitución societaria y causales de disolución y liquidación
Promesa de sociedad futura. De conformidad con el artículo 1611 del Código Civil y con los artículos 110 y 119 del Código de Comercio, la promesa de contrato de sociedad debe constar por escrito y cumplir los requisitos legales. El incumplimiento de la promesa –es decir, la no constitución de la sociedad– tiene como consecuencia natural la imposibilidad de celebrar el contrato de cooperación empresarial, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pueda derivarse de la promesa incumplida.
Prohibición de liquidación. Las causales de disolución y liquidación de las sociedades son, en lo fundamental, de orden público y se encuentran reguladas por el Código de Comercio y por los estatutos sociales. Por consiguiente, no resulta jurídicamente viable imponer, mediante un lineamiento unilateral, una prohibición absoluta de disolución o liquidación cuando se configure una causal legal o estatutaria. Asunto distinto es que, configurada la causal, se activen las consecuencias contractuales previstas en el contrato de cooperación empresarial –incluida, si fue pactada, la devolución de recursos– conforme al régimen vigente al momento de su celebración.
V. CONCLUSIONES
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Coordinación conceptúa:
Primera. El Fondo Emprender se rige por las reglas del derecho privado, por mandato expreso del artículo 40 de la Ley 789 de 2002, en armonía con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. No obstante, su actuación no es discrecional sino reglada, y se integra al marco conformado por la ley, los decretos reglamentarios, el Acuerdo 0010 de 2019 del Consejo Directivo Nacional –con sus modificaciones–, los manuales operativos expedidos por autoridad competente y los términos de cada convocatoria.
Segunda. Los contratos de cooperación empresarial celebrados por el Fondo Emprender son de derecho privado y están sujetos a los principios de fuerza obligatoria, autonomía de la voluntad y buena fe contractual. Su modificación solo procede por acuerdo de voluntades o por mandato legal expreso.
Tercera. Los lineamientos internos emitidos por dependencias del Fondo Emprender –incluida su Coordinación– que no hayan sido expedidos por autoridad competente ni incorporados formalmente al marco normativo o contractual aplicable, no constituyen fuente vinculante y no pueden, por sí solos, modificar las condiciones contractuales ni imponer obligaciones, restricciones o causales de terminación no previstas en el régimen vigente.
Cuarta. Los supuestos planteados en la consulta deben tratarse conforme al marco normativo, reglamentario y contractual aplicable a cada caso, atendiendo a la etapa en que se encuentre el vínculo (precontractual, perfeccionado sin desembolso, o en ejecución), al tipo de figura asociativa y a los estatutos sociales correspondientes.
Quinta. La adopción de reglas generales aplicables a los supuestos aquí analizados –cuando se estime necesaria– debe efectuarse mediante los instrumentos formales dispuestos para ello; esto es, mediante acto expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA o por la Dirección Ejecutiva del Fondo Emprender, debidamente incorporado al régimen contractual, con pleno respeto de los principios de legalidad, confianza legítima y seguridad jurídica.
Cordialmente,
CAROLINA OSPINA VILLEGAS
Coordinadora Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
