CONCEPTO 52963 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Estimada
XXXXX
Subdirectora
Centro Agroecológico y Empresarial
Regional Cundinamarca
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Email: maperez@sena.edu.co
Asunto: Respuesta a la solicitud de consulta al Radicado 25-9-2025-015660
Reciba un cordial saludo,
En respuesta a su comunicación recibida por comunicación interna del asunto de fecha 22/04/2025 por medio de la cual solicita concepto. La Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica del SENA tiene competencia para resolver la petición conforme al numeral 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 y resolución 1-00264 de 2024.
La petición plantea las siguientes inquietudes:
1. “¿si el contrato ya finalizó, se le puede permitir al contratista que siga ejecutando la obra, mientras se adelanta proceso de incumplimiento?”
2. “¿se pueden establecer fórmulas de arreglo directo para que el contratista culmine la obra?”
3. “¿es viable suscribir un contrato de transacción con el contratista, para que culmine la obra?”
La solicitud de concepto incluye como elementos fácticos de análisis que, en la celebración de un contrato de obra pública, el plazo de ejecución terminó sin que se haya cumplido la obligación de hacer la obra contratada. El contratista solicita permiso para continuar con las obras y así cumplir con el objeto contractual.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
a. Fines del estado
El Artículo 2 de la Constitución Política tipifica que:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
La celebración y ejecución de contratos son herramientas que la administración pública utiliza para satisfacer las necesidades de los grupos de valor[1] a quienes se dirige la prestación del servicio que ofrece la entidad. Es deber del contratista colaborar para alcanzar los fines requeridos. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.
Como punto de referencia, la Ley 2020 de 2020 tiene como objetivo asegurar que los bienes en los que se ejecutaron obras públicas cumplan con la satisfacción requerida por la sociedad, evitando así la afectación al interés general. Ejecutar acciones para precaver una obra inconclusa, tienen como objetivo cumplir con ese pilar de satisfacer el interés del estado.
La administración pública debe tomar decisiones encaminadas a satisfacer las necesidades del Estado, especialmente las de los grupos de valor a quienes se dirigen los servicios de la entidad pública, de acuerdo con su objeto misional.
b. Aspectos contractuales
Los contratos estatales se rigen por las disposiciones de las leyes comercial y civil que regulan el negocio jurídico, excepto lo relacionado en el marco jurídico con la contratación de la administración pública, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
El artículo 1551 del Código Civil, tipifica que: “<DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. (…)”
El término para la ejecución de la obligación del deudor puede ser una fecha específica o una condición futura cierta, cuyo día de cumplimiento se desconoce.
La Sección Tercera del Consejo, en Sentencia del 20 de noviembre de 2008, radicado interno 17031[2], clasifica los efectos del plazo de ejecución como extintivos o suspensivos. Los efectos extintivos implican la culminación de la obligación, mientras que los efectos suspensivos se refieren al plazo para que el deudor cumpla. En caso de incumplimiento de obligaciones en plazo suspensivo, el acreedor puede exigir la prestación, la indemnización u otras alternativas.
En general, el plazo pactado en los contratos estatales es de naturaleza suspensiva, ya que establece una término para que el contratista o deudor cumpla con su obligación. Esto no implica que la relación contractual se extinga al finalizar el plazo de ejecución, ya que el vínculo jurídico entre las partes se mantiene vigente debido al contrato. Esto es diferente a liquidar el contrato, en cuanto dicha acción tiene por objeto invocar la facultad normativa del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 para extinguir y culminar la relación contractual.
De manera similar, el plazo de ejecución del contrato no se considera un modo de extinción de las obligaciones, al no estar tipificado en el artículo 1625 del Código Civil.
Referente a los eventos en que el deudor está en mora con sus obligaciones, el artículo 1608 del Código Civil, tipifica:
“El deudor está en mora:
1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”
En virtud de lo dispuesto en el artículo 1610 del Código Civil, ante la existencia de obligaciones de hacer en mora, el acreedor puede solicitar al deudor la indemnización y cualquiera de las siguientes tres alternativas:
“1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”
Así mismo, el artículo 1546 del Código Civil determina que todo contrato bilateral tiene como obligación natural la condición resolutoria tacita, para lo cual, la parte cumplida podrá pedir a su albedrío resolver[3] el contrato o exigir el cumplimiento del contrato con la indemnización de perjuicios.
Sobre los aspectos ya reseñados en un caso parecido al objeto de la consulta, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado interno 61641, indicó:
“Como puede evidenciarse, nuestro ordenamiento jurídico permite que el deudor en mora pueda, a elección del acreedor, cumplir con la obligación principal. Se hace énfasis en este punto sobre el hecho de que el artículo 1610 permite estas tres opciones “a elección” del acreedor, es decir, todo esto depende del interés, en este caso de la entidad estatal.
Por ello, si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas. De la misma manera, lo sostenido no significa que las entidades no puedan ejercer sus poderes excepcionales para declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo. Menos aún, que no se puedan reclamar judicialmente tales perjuicios o que las partes no puedan realizar acuerdos sobre este asunto en la etapa de liquidación del contrato.
(…)
Sobre lo anterior, se considera necesario agregar que el cumplimiento tardío de las obligaciones no libera al contratista de las consecuencias jurídicas de la mora, como podría ser la indemnización de los perjuicios sufridos por la entidad. Asunto este que no se demandó. Este cumplimiento tardío tampoco exime de la eventual responsabilidad, contractual o de otro tipo, que pueda corresponder al interventor o supervisor por no haber advertido de un posible incumplimiento durante el plazo de ejecución, o que pueda corresponder al representante legal de la entidad en caso de que no hubiera tomado las medidas conminatorias o sancionatorias en contra del contratista incumplido o potencialmente incumplido.
Asimismo, la Sala considera indispensable aclarar que este caso no se inscribe en el marco de una prórroga automática o tácita de los contratos estatales, pues la obligación cumplida tardíamente había nacido y era exigible, pero no se ejecutó en tiempo.
A la luz de lo señalado, en la parte resolutiva de esta decisión se reconocerá el derecho del contratista a recibir el pago de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato 430 de 2010, pero fuera del plazo de ejecución acordado. (…)”
El plazo de ejecución es el tiempo establecido para cumplir la obligación, lo cual no implica la extinción de la relación contractual. Una vez acaecido el evento máximo para la ejecución de la prestación, el acreedor puede determinar si el deudor está en mora o ha cumplido con las obligaciones del contrato. La mora en el cumplimiento de la obligación faculta al acreedor a optar por las alternativas previstas en el Código Civil, incluyendo exigir el cumplimiento de la prestación pactada en el contrato e indemnización por la mora. Esta decisión, para la jurisdicción contenciosa, no se considera una modificación o alteración del plazo de ejecución expirado, ya que es la acción de exigir la obligación por finalizar el plazo pactado.
De conformidad con el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, la actividad contractual la encabeza el ordenador del gasto quien, quien al interior de la entidad está facultado el director o subdirector en las regionales o centros de formación de la institución para tomar las decisiones que sobre los contratos de la unidad de contratación, por autonomía y potestad de dirección en los procesos de selección y sobre la ejecución del contrato, en virtud de los artículos 1 y 5 de la Resolución 2154 de 2024.
c. Mecanismos alternativos de solución de conflictos
El Consejo de Estado en Sentencia del 11 de octubre de 2018[4], sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos, indicó:
“Los mecanismos alternativos de solución de conflictos – MASC – son instrumentos que permiten solucionar las disputas de las partes por fuera de la justicia estatal, mediante una solución pacífica y ágil, de forma directa o a través de un tercero imparcial, lo que permite hacer efectivo el acceso a la administración de justicia y la resolución de las controversias.”
Los mecanismos de arreglo directo contemplados en la Ley 2022 de 2020, en el numeral 4 del artículo 120, corresponden a la conciliación y transacción, ya que su decisión está sujeta a la voluntad de las partes que buscan resolver sus diferencias.
Para invocar dichos instrumentos, es indispensable que existan discrepancias o desacuerdos para discutir fórmulas de arreglo entre las partes que modifiquen los derechos u obligaciones del vínculo jurídico. Exigir el cumplimiento de una obligación legal o contractual, sin mediar una propuesta alterna, hace nugatorio utilizar dichos mecanismos alternativos de conflicto.
Además, los asuntos referentes a los mecanismos alternativos de conflictos se sujetan a la decisión de un grupo de funcionarios públicos para resolver las discrepancias que ocurran con los diferentes sujetos que intervienen con la administración, en consonancia con la Ley 2022 de 2020. Situación regulada en el SENA conforme al artículo 2 de la Resolución 2775 de 2023.
RESPUESTA
¿si el contrato ya finalizó, se le puede permitir al contratista que siga ejecutando la obra, mientras se adelanta proceso de incumplimiento?
La gestión contractual busca satisfacer las necesidades del Estado de acuerdo con la misión institucional de la entidad. El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), mediante la celebración de contratos de obra pública, debe garantizar y brindar condiciones óptimas en los bienes inmuebles para la prestación del servicio requerido por los grupos de valor de la institución.
La finalización del plazo de ejecución es diferente a la liquidación de la relación contractual o la extinción de la obligación prevista en el negocio jurídico, ya que la obligación contractual perdura hasta que las partes finiquiten el vínculo contractual en virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
El incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista al expirar el plazo contractual afecta la prestación del servicio. Debido a este suceso, el deudor se constituye en mora con la prestación del bien o servicio que se obligó a ejecutar en el término establecido en la relación contractual.
A la expiración del plazo de ejecución y ante la existencia de una obligación incumplida en mora, nace la acreencia para exigir al deudor cualquiera de las alternativas previstas en el Código Civil, especialmente las reseñadas en los artículos 1546 y 1610. Entre ellas, se incluye requerir al contratista el cumplimiento de la prestación posterior al plazo de ejecución y ejercer la facultad excepcional para declarar el incumplimiento e imponer el pago de perjuicios por entregar el bien o servicio fuera del plazo contractual. Esta alternativa no debe confundirse con una prórroga anticipada o automática.
Recibir la prestación que ejecuta el contratista posterior a la finalización del plazo contractual es una decisión exclusiva de la administración pública, representada en el SENA por el ordenador del gasto, en virtud de las disposiciones de delegación administrativa adoptadas por la entidad en la Resolución 2154 de 2024.
El ordenador del gasto, al momento de adoptar cualquier decisión, debe ceñirse a criterios discrecionales y objetivos que busquen la satisfacción del interés general, y validar las demás alternativas previstas en el marco normativo.
¿se pueden establecer fórmulas de arreglo directo para que el contratista culmine la obra?
De acuerdo con la respuesta anterior, exigir la terminación de las obras y dar por cumplido el contrato es una decisión exclusiva del ordenador del gasto, quien tiene la facultad de requerir al contratista el cumplimiento de la prestación posterior al plazo de ejecución del contrato. Dicha decisión no puede ser discutida como una fórmula de arreglo directo, ya que depende de la decisión preferencial de la administración pública como acreedora de la obligación.
Sin embargo, la administración pública puede optar por estudiar alternativas de arreglo directo si se presenta algún tipo de discusión a resolver por las partes, que constituya novar, modificar o extinguir la obligación prevista en el contrato, siendo indispensable acudir a los mecanismos previstos en la Ley 2022 de 2020.
¿es viable suscribir un contrato de transacción con el contratista, para que culmine la obra?
Para resolver la pregunta, se remite al lector a consultar la respuesta anterior. Es pertinente resaltar que, para poder transar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) debe tener autorización por el Comité Nacional de Defensa Jurídica y de Conciliación, en virtud de lo dispuesto en la Ley 2022 de 2020 y la resolución 2775 de 2023.
Los postulados analizados en el presente escrito brindan al lector un criterio auxiliar para la toma de decisiones, la respuesta a la consulta carece de efectos vinculantes y obligatorios de conformidad con el artículo 28 de Ley 1437 de 2011.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora CNPNCJ
Dirección Jurídica SENA
Dirección General
1. Sobre los grupos de valor para el SENA, consultar la siguiente página web: https://www.sena.edu.co/es-co/ciudadano/Paginas/Caracterizacion-de-Grupos-de-Valor-y-de-Interes.aspx
2. “(…) el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.
Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que ésta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista para que cumpla con la prestación -mora ex re- (art. 1608 C.C.).”
3. Artículo 1544 Código Civil. “<CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.”
4. Sección primera Consejo de Estado, Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00440-01(AP)
