CONCEPTO 60399 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta a solicitud 01-9-2025-044763 – Ley de Garantías Electorales |
Respetada doctora,
Mediante radicado 01-9-2025-044763, la coordinadora del GGPC solicitó el concepto de este grupo, con relación al siguiente tema:
“En atención a las funciones asignadas a su Coordinación, comedidamente nos permitimos realizar consulta y solicitud de concepto jurídico, respecto (sic) la aplicabilidad de la Ley 996 de 2005 a las convocatorias y convenios que adelanta el Grupo de Gestión para la Productividad y la Competitividad en el marco del Programa de Formación Continua Especializada, y con ocasión a las siguientes consideraciones:
Que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo SENA No. 007 de 2021 "Por medio del cual se imparten las directrices y criterios generales del Programa de Formación Continua Especializada - PFCE, para orientar los recursos de que trata el artículo 16 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 32 de la Ley 1607 de 2012 (...)" el Programa de Formación Continua Especializada se ejecuta a través de convocatorias públicas en las cuales participan empresas; gremios; federaciones gremiales; sindicatos; asociaciones representativas: de empresas, trabajadores, campesinos o de centrales obreras legalmente constituidas(os), que sean aportantes de parafiscales al SENA, por medio de proyectos de formación elaborados a la medida de sus necesidades, para ser cofinanciados por la Entidad mediante convenios especiales de cooperación.
Que de conformidad con las normas que rigen las actividades de ciencia y tecnología, los convenios especiales de cooperación se rigen por el Derecho Privado.
Que la Ley 996 de 2005 "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", en su artículo 33 señala que "(...) durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.".
Corolario de lo anterior, se formulan las siguientes consultas y se solicita concepto sobre las mismas así:
1. ¿Le es aplicable el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 a las convocatorias del Programa de Formación Continua Especializada y a sus respectivos convenios especiales de cooperación?
2. ¿Es jurídicamente procedente adelantar las convocatorias del Programa de Formación Continua Especializada durante la Ley de Garantías?
3. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa ¿es jurídicamente procedente adelantar el proceso de evaluación y selección de propuestas?
4. ¿Es viable jurídicamente que durante la Ley de Garantías, se surtan las etapas de viabilidad y aprobación por parte del Comité estratégico de competitividad y desarrollo tecnológico y el Consejo Directivo Nacional, respectivamente?
5. ¿Durante la Ley de Garantías, el SENA podría suscribir los respectivos convenios especiales de cooperación a que haya lugar en el marco de las convocatorias del Programa?
A continuación, el concepto de esta oficina que responde los interrogantes.
1. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, mas no resuelven la solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
2. PRECEDENTES NORMATIVOS
- Ley 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. (Ley de Garantías Electorales), artículos 33 y 38.
- Acuerdo 007 de 2021 del Consejo Directivo del SENA, artículo 10 y
- Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06 de 2023 (Colombia Compra Eficiente).
- Circular 3-2025-000134 del SENA.
- Concepto Consejo de Estado 95 de 2018
3. ANÁLISIS JURÍDICO
3.1. La Prohibición Contractual con Relación a la Elección Presidencial
La Ley 996 de 2005, conocida como la Ley de Garantías Electorales, estableció limitaciones a la contratación estatal durante un período previo a la elección presidencial. En efecto, el artículo 33 de la Ley establece:
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
La finalidad de esta prohibición es evitar que la contratación estatal directa –que permite una selección más discrecional del contratista– se utilice como mecanismo para influir en la opinión pública o como herramienta de clientelismo político durante el proceso electoral.
3.2. La Contratación Directa y su diferencia con modalidades contractuales de convocatoria pública
El siguiente análisis parte de una premisa: cuando la ley de garantías se refiere a contratación directa, se refiere a cualquier modalidad de contratación que no utilice un método de convocatoria pública. Por tanto, cuando la contratación pública regida por ley 80 o por regímenes especiales se sustente en una convocatoria pública y abierta, no se está ante una contratación directa; y por tanto no le es aplicable la prohibición de la ley de garantías.
La anterior premisa encuentra sustento en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Agencia Pública de Contratación - Colombia Compra Eficiente, como veremos a continuación:
| Consejo de Estado Concepto 95 de 2018 | “(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública (…) De esta forma, junto con la evolución de la normatividad sobre la contratación pública y el afinamiento de los criterios doctrinales de la Sala, producto de las múltiples y variadas consultas recibidas sobre la Ley 996 de 2005, se ha llegado a depurar el concepto de "contratación directa", para estos efectos, precisando que, aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2ode la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, ha establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes. Así, la Sala ratifica en esta oportunidad que, para los efectos de la "Ley de Garantías Electorales" y, especialmente, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, debe entenderse por "contratación directa" cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes””. |
| Circular Externa Única 2023 Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente | “El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a todos los Entes del Estado celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. Esta prohibición cobija a todos los Entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Están incluidas en esta prohibición las entidades enunciadas en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Para los efectos de la Ley de Garantías Electorales, contratación directa es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la posible participación de una pluralidad de oferentes. Por tanto, durante el periodo en que rige la restricción las entidades pueden seguir desarrollando procesos de contratación mediante las modalidades competitivas que resulten procedentes”. |
En conclusión, para los efectos de la Ley 996 de 2005, debe entenderse por contratación directa toda modalidad contractual que prescinda de una convocatoria pública y de la participación de una pluralidad de oferentes. Dicho de otro modo, una contratación que esté sometida a una convocatoria pública no se considera contratación directa para efectos de la Ley de Garantías. El Consejo de Estado ha aclarado que no toda contratación distinta a la licitación pública está prohibida, sino solo aquella que carezca de mecanismos abiertos de participación, y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente también ha acogido esta interpretación.
3.3. Naturaleza Jurídica del Programa de Formación Continua Especializada
El Programa de Formación Continua Especializada (PFCE) tiene fundamento legal en el artículo 16 de la Ley 344 de 1996[1]. Este artículo establece que el SENA deberá destinar el 20% de los aportes de nómina a programas de competitividad y desarrollo tecnológico productivo. La norma también autoriza expresamente que la ejecución de estos programas se realice directamente por el SENA o a través de convenios con otras entidades o centros de desarrollo tecnológico, cuando su participación sea necesaria.
En desarrollo de la anterior ley, el Consejo Directivo Nacional del SENA expidió el Acuerdo 007 de 2021, mediante el cual impartió las directrices y criterios generales para la ejecución del PFCE.
En su parte considerativa, el Acuerdo menciona los Decretos 393 y 591 de 1991, que habilitan a la Nación y a sus entidades descentralizadas para asociarse con particulares u otras entidades públicas mediante convenios especiales de cooperación, con el fin de desarrollar actividades científicas, tecnológicas o de formación de recursos humanos en estas áreas. Dichos convenios se rigen por normas de derecho privado.
El objetivo del PFCE, según el artículo 4 del Acuerdo[2], es contribuir al cierre de brechas de capital humano mediante el diseño y ejecución de proyectos de formación que permitan a los trabajadores adquirir y actualizar conocimientos, habilidades y técnicas relevantes para mejorar su productividad y aportar al desarrollo estratégico de las empresas.
De manera especialmente relevante, el artículo 10 del Acuerdo 007 de 2021[3] señala que la asignación de los recursos del PFCE debe realizarse mediante convocatorias públicas, dirigidas a empresas, gremios, federaciones, sindicatos y asociaciones aportantes de parafiscales. Además, el parágrafo de esta norma dispone que en los pliegos de cada convocatoria se establecerán las condiciones técnicas, financieras y jurídicas, así como los criterios de evaluación y asignación de recursos.
Lo anterior permite afirmar que el diseño jurídico del PFCE no se basa en esquemas de contratación directa, entendida esta como el procedimiento sin convocatoria pública ni pluralidad de oferentes. Por el contrario, la ejecución del Programa se estructura expresamente sobre mecanismos de selección competitivos, públicos y objetivos, donde los interesados participan en condiciones de igualdad conforme a reglas previamente definidas.
En consecuencia, los convenios especiales de cooperación que se suscriben en el marco del PFCE no pueden considerarse contratación directa para los efectos del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales), por cuanto su origen es un procedimiento público de convocatoria, y su adjudicación se basa en criterios objetivos previamente establecidos.
Entonces, aun cuando la contratación sobre aspectos de ciencia y tecnología se puede hacer mediante contratación directa, no es menos cierto que en la ejecución del programa de formación continua especializada se realiza mediante una convocatoria pública. Así, en opinión de esta coordinación, dado que el Programa de Formación Continua Especializada – PFCE se ejecuta mediante una convocatoria pública y abierta, no se configuraría la contratación directa a la que se refiere la ley de garantías.
3.4.4 Aclaración sobre la circular 3-2025-000134 del SENA / Lineamientos de ley de garantías electorales en materia de contratación pública
La Circular 3-2025-000134 del SENA, numeral IV, señala de modo enunciativo las restricciones derivadas del artículo 33 de la Ley 996 de 2005[4]. Sobre ese punto, debemos precisar que, si bien allí se enumeran ejemplos de modalidades contractuales sujetas a la prohibición -como los convenios de cooperación en ciencia, tecnología e innovación-, esta restricción aplica únicamente cuando dichos contratos se celebren mediante contratación directa, es decir, sin convocatoria pública.
4. CONCLUSIONES
Corolario de lo anterior, se formulan las siguientes consultas y se solicita concepto sobre las mismas así:
1. ¿Le es aplicable el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 a las convocatorias del Programa de Formación Continua Especializada y a sus respectivos convenios especiales de cooperación?
No, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no es aplicable a las convocatorias del Programa de Formación Continua Especializada ni a los convenios especiales de cooperación que se deriven de ellas, siempre que el procedimiento utilizado sea la convocatoria pública. Tanto el Consejo de Estado como la Agencia Colombia Compra Eficiente señalan que no se configura contratación directa, en los términos de la Ley de Garantías, cuando existe una convocatoria abierta y pública.
2. ¿Es jurídicamente procedente adelantar las convocatorias del Programa de Formación Continua Especializada durante la Ley de Garantías?
Sí, es jurídicamente viable adelantar dichas convocatorias durante el periodo de Ley de Garantías.
3. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa ¿es jurídicamente procedente adelantar el proceso de evaluación y selección de propuestas?
Sí, es jurídicamente procedente adelantar el proceso de evaluación y selección de propuestas durante el periodo de Ley de Garantías, ya que estas actividades son parte integral del procedimiento competitivo iniciado con convocatoria pública.
4. ?¿Es viable jurídicamente que durante la Ley de Garantías, se surtan las etapas de viabilidad y aprobación por parte del Comité estratégico de competitividad y desarrollo tecnológico y el Consejo Directivo Nacional, respectivamente?
Sí, es jurídicamente viable que durante el periodo de Ley de Garantías se surtan estas etapas, con base en lo mencionado en el presente concepto.
5. ¿Durante la Ley de Garantías, el SENA podría suscribir los respectivos convenios especiales de cooperación a que haya lugar en el marco de las convocatorias del Programa?
Sí, el SENA puede suscribir los convenios especiales de cooperación derivados de las convocatorias, siempre que el procedimiento mediante el cual se hayan seleccionado los proyectos haya sido público y abierto.
Atentamente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Ley 344 de 1996. Artículo 16. De los recursos totales correspondientes a los aportes de nómina de que trata el artículo 30 de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) destinará un 20% de dichos ingresos para el desarrollo de programas de competitividad y desarrollo tecnológico productivo. El SENA ejecutará directamente estos programas a través de sus centros de formación profesional o podrá realizar convenios en aquellos casos en que se requiera la participación de otras entidades o centros de desarrollo tecnológico.
2. ARTÍCULO 4o. OBJETIVO GENERAL DEL PROGRAMA DE FORMACIÓN CONTINUA ESPECIALIZADA. Promover el cierre de brechas del capital humano a través de la adquisición y actualización de conocimientos, habilidades, técnicas y prácticas de los trabajadores y trabajadores de la cadena productiva de todos los niveles ocupacionales, fortaleciendo las competencias necesarias para aumentar su rendimiento prodictivo en favor del beneficio estratégico de las empresas, mediante la confinación de proyectos para ejecutar acciones de formación diseñadas a la medida de las necesidades de las empresas, y/o gremios aportantes de parafiscales al SENA, respondiendo a los desafíos económicos, sociales, tecnológicos y ambientales del país, y las exigencias del mercado nacional e internacional, de tal forma que se genere mayor productividad y competitividad empresarial.
3. Artículo 10. Mecanismo de Asignación de Recursos. El SENA, a través de la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, orientará la realización de convocatorias públicas para la participación de empresas; gremios; federaciones gremiales; sindicatos; asociaciones representativas de empresas, trabajadores, campesinos o de centrales obreras legalmente constituidas(os), que sean aportantes de parafiscales al SENA, de acuerdo con los requerimientos exigidos para la ejecución del Programa de Formación Continua Especializada.
Parágrafo: El SENA establecerá en el pliego de cada convocatoria, las condiciones de participación de carácter técnico, financiero y jurídico; determinará y definirá los criterios de selección y asignación de recursos, y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para el normal desarrollo y ejecución de los proyectos.”
4. “IV. Elecciones presidenciales Restricciones.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si esta llegare a efectuarse, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico aplicable. (…)
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la primera vuelta presidencial está prevista para el 31 de mayo de 2026, la restricción iniciará el 31 de enero de 2026 a las 00:00 horas y se extenderá hasta la fecha en la que se realice efectivamente la elección del Presidente de la República. En caso de que haya segunda vuelta, el periodo de restricción se prolongará automáticamente hasta ese momento.
Ejemplos de causales de contratación directa restringidas:
(…)
Convenios de cooperación en ciencia, tecnología e innovación.
(…)”
