CONCEPTO 61832 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX, Director Administrativo Y Financiero (e) direccionaf@sena.edu.co |
| De: | XXXXXX - Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
Asunto: | Concepto de viabilidad técnica y financiera bienes inmuebles en comodato. Radicado 01-9-2024-051827 / NIS 2024-02-329696 |
Respetado Dr. XXXXXX.
Cordial saludo.
En respuesta a la comunicación enviada a la Dirección Jurídica del SENA Dirección General, y remitida por ésta última a la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:
“Teniendo en cuenta que el 31 de julio se llevó a cabo la socialización de la GIL-G-006 “Guía para recibir o entregar bienes inmuebles en comodato”, la cual fue actualizada con base en lo establecido en el comité directivo realizado el 25 de junio de 2023, en el cual los directivos de la entidad establecieron que para recibir bienes inmuebles en comodato no era necesario que las regionales tramitaran conceptos de viabilidad ante la Dirección General, dado que la resolución 01-2406 de 2023, facultaba a los directores y subdirectores para celebrar todo tipo de contratos, incluidos los comodatos.
Sin embargo, dentro de la jornada de socialización que se llevó a cabo se evidencio que existen las circulares 0005, 0022 y 0040 de 2013 expedidas por la dirección jurídica, en las cuales se establece que las regionales que vayan a recibir bienes inmuebles en comodato deben previamente “Solicitar el informe técnico administrativo y financiero, emitido por la Dirección Administrativa y Financiera del SENA”, normativas que están basadas en el Decreto 249 artículo 15 numeral 25, el cual establece dentro de las funciones de la Dirección administrativa y financiera esta “Definir criterios y emitir conceptos técnicos y financieros para los proyectos de construcciones y adecuaciones locativas requeridos para el normal funcionamiento y la prestación de los servicios a cargo del SENA, dirigiendo y controlando la planeación, programación, contratación, ejecución y control de los proyectos de construcción, ampliación y control de los bienes inmuebles”, sin embargo frente a este artículo precisamos que la entidad no puede hacer construcciones, ni adecuaciones a este tipo de inmuebles.
Por lo anterior, agradecemos que por favor nos indique si serán derogadas dichas circulares y si la resolución 01-02406 de 2023, tendrá un alcance específico para el tema de bienes inmuebles en comodato”.
Con el fin de dar respuesta a su consulta se informa lo siguiente:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
- Circular 0005 de 2013
- Circular 0022 de 2013
- Circular 0040 de 2013
- Resolución 01-02154 de 2024
- Decreto 249 de 2004
- Código Civil
- Sentencia C-037 de 2000
ANÁLISIS JURÍDICO
Con el fin de dar respuesta a su consulta, es necesario determinar si existe concordancia entre las Circulares 0005, 0022 y 0040 de 2013 y la Resolución 01-02406 de 2023, en el marco del numeral 25 del artículo 15 del Decreto 249 de 2024. Al respecto, las circulares mencionadas establecen lo siguiente respecto al concepto de viabilidad para contratos de comodato:
- Circular 0005 de 2013: Trámites para la suscripción de Contratos de Comodato
“En segundo lugar, la legalización y recibo de bienes muebles e inmuebles (lotes, fincas, edificios, naves, aeronaves, etc) ofrecidos al SENA en calidad de comodato, se hace a través de un contrato, para lo cual debe surtirse previamente el siguiente trámite:
1. Por parte de la Regional interesada:
La Regional además de tener certeza de las condiciones de libertad comercial de los bienes muebles o inmuebles ofrecidos y su identificación plena, de acuerdo con la normatividad existente en esta materia, debe atender el siguiente procedimiento:
Solicitar el Informe técnico administrativo y financiero, emitido por la Dirección Administrativa y Financiera del Sena, conforme lo señala el artículo 15, numeral 25 y 26 del Decreto 249 de 2004, el cual deberá ser elaborado con la participación activa de las Direcciones de Formación Profesional, Planeación y Direccionamiento Corporativo y de la Regional solicitante.
Una vez sea emitido por la Dirección Administrativa y Financiera el concepto antes referido dando viabilidad para la aceptación del comodato, deberá remitirse copia a la Dirección Jurídica para que se adelante el trámite ante la Dirección General del acto administrativo delegando al Director Regional para la legalización y recibo del comodato, allegando además del concepto de viabilidad, los siguientes documentos: (…)” Subrayado fuera de texto.
- Circular 0022 de 2013: Trámites para la suscripción de Contratos de Comodato.
“En segundo lugar, la legalización y recibo de bienes muebles e inmuebles (lotes, fincas, edificios, naves, aeronaves, etc.) ofrecidos al SENA en calidad de comodato, se hace a través de un contrato, para lo cual debe surtirse previamente el siguiente trámite:
1. Por parte de la Regional interesada:
La Regional además de tener certeza de las condiciones de libertad comercial de los bienes muebles o inmuebles ofrecidos y su identificación plena, de acuerdo con la normatividad existente en esta materia, debe atender el siguiente procedimiento:
- Solicitar el Informe técnico administrativo y financiero, emitido por la Dirección Administrativa y Financiera del Sena, conforme lo señala el artículo 15, numeral 25 y 26 del Decreto 249 de 2004, el cual deberá ser elaborado con la participación activa de las Direcciones de Formación Profesional, Planeación y Direccionamiento Corporativo y de la Regional solicitante.
- Una vez sea emitido por la Dirección Administrativa y Financiera el concepto antes referido dando viabilidad para la aceptación del comodato, deberá remitirse copia a la Dirección Jurídica para que se adelante el trámite ante la Dirección General del acto administrativo delegando al Director Regional para la legalización y recibo del comodato, allegando además del concepto de viabilidad, los siguientes documentos: (…)”. Subrayado fuera de texto.
- Circular 0040 de 2013: Requisitos técnicos para la suscripción de contratos de comodato.
“Por lo anterior, esta Dirección establece para el cumplimiento obligatorio por parte de las Regionales y Centros de Formación, los siguientes requisitos técnicos mínimos para suscribir contratos de comodato:
1. SOLICITUD.
Solicitud de estudio, concepto técnico, aceptación y viabilidad del inmueble proyectado a recibir en comodato: La solicitud la debe efectuar el Director Regional, mediante comunicación dirigida y radicada al Director Administrativo y Financiero, anexando el estudio de conveniencia, oportunidad y justificación suscrito por el Subdirector del Centro de Formación al cual quedará adscrito el inmueble objeto de comodato.” Subrayado fuera de texto.
De lo anterior se observa que, en caso de que una regional requiriera recibir un bien inmueble a través de comodato, éste debía:
- El comodato debía celebrarse a través de un contrato.
- Solicitar concepto técnico de viabilidad a la Dirección Administrativa y Financiera del SENA.
- El anterior concepto también tenía como finalidad, que el Director General delegara en el Director Regional la función de suscribir el respectivo contrato de comodato.
- El concepto de viabilidad emitido por la Dirección Administrativa y Financiera se fundamentaba en los numerales 25 y 26 del artículo 15 del Decreto 249 de 2004.
En relación con la Resolución 2154 de 2024: “Por la cual se delegan funciones en materia de contratación y convenios estatales, ordenación del gasto y se dictan otras disposiciones”, se establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 4o. DELEGACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CONVENIOS EN LAS DIRECCIONES REGIONALES Y SUBDIRECCIONES DE CENTRO. Delegar la ordenación del gasto y la competencia para realizar en todo tipo de contratos y las actuaciones contractuales que de ellos se deriven, independiente de su naturaleza y cuantía, dentro del área de su jurisdicción, para el desarrollo de las funciones asignadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, los Acuerdos expedidos por el Consejo Directivo y las demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan en el marco funcional de cada área, así:
a) En el (la) Subdirector (a) de Centro de Formación, los contratos del respectivo Centro de Formación.
b) En el (la) Director (a) Regional, los contratos de la respectiva Dirección Regional.
c) En las Regionales en las que el (la) Director (a) Regional cumpla funciones de Subdirector(a) de Centro, éste(a) suscribirá los contratos del Centro de formación. Cuando el (la) Subdirector(a) de Centro cumpla funciones de Director(a) Regional, éste(a) suscribirá los contratos y convenios de la Dirección Regional.
(…)
ARTÍCULO 13. AUTORIZACIONES Y CONCEPTOS PREVIOS QUE DEBEN OBTENERSE PARA LA CONTRATACIÓN POR MANDATO DEL DECRETO 249 DE 2004. Previo a la asignación de recursos y/o celebración de los siguientes contratos, se tiene establecido:
| CONTRATO QUE SE REQUIERE CELEBRAR | DEPENDENCIA QUE DEBE EFECTUARLA SOLICITUD | REQUISITO PREVIO | COMPETENTE PARA EMITIR LA AUTORIZACIÓN O CONCEPTO |
| Proyectos de Construcciones y adecuaciones locativas de bienes inmuebles. | Direcciones Regionales. Subdirecciones de Centro de Formación. | Concepto Técnico y Financiero. Numeral 25 artículo 15 del Decreto 249 de 2004. | Dirección Administrativo Financiera. |
(…)”
Se observa entonces que la Resolución 2154 de 2024, a diferencia de las circulares antes mencionadas, señala que:
- Delega, de manera general, en los Directores Regionales, en los Subdirectores de Centro, en las Regionales en las que el Director Regional cumpla funciones de Subdirector de Centro y viceversa, la función de suscribir todo tipo de contratos y convenios, incluyendo los contratos de comodato, sin necesidad de que haya una delegación especial para la celebración de un contrato de comodato en especial.
- Los conceptos de viabilidad que emite la Dirección Administrativa y Financiera son para:
- Construcciones y adecuaciones locativas de bienes Inmuebles.
Tanto las circulares como la resolución, documentos antes mencionados, hacen referencia a que el fundamento normativo para dar autorizaciones por parte de la Dirección Administrativa y Financiera del SENA es el numeral 25 del Decreto 249 de 2004, el cual señala como función de esa dependencia, la de: “Definir criterios y emitir conceptos técnicos y financieros para los proyectos de construcciones y adecuaciones locativas requeridos para el normal funcionamiento y la prestación de los servicios a cargo del SENA, dirigiendo y controlando la planeación, programación, contratación, ejecución y control de los proyectos de construcción, ampliación y control de los bienes inmuebles.”.
Sin embargo, es claro entonces que a la luz de la literalidad de la norma, esta es clara al señalar que, en cuanto a emitir conceptos de viabilidad, solo aplica para proyectos de construcciones y adecuaciones de bienes inmuebles requeridos para el normal funcionamiento y la prestación de los servicios a cargo del SENA, ello independientemente de la modalidad en que se encuentra el bien a cargo del SENA, sea comodato, usufructo, como titular, etc.
En ese orden de ideas, y en línea con lo señalado en el numeral 25 del artículo 15 del Decreto 249 de 2004, encontramos que las circulares objeto de su consulta no son acordes a ésta disposición, mientras que la Resolución 2154 de 2024 no contraría la misma.
Por otro lado, es preciso indicar que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se debe interpretar las normas teniendo en cuenta el principio de jerarquía normativa tal como lo ha señalado la Corte Constitucional al indicar que: “El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal”. Sentencia C-037 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
De lo anterior se deduce entonces que la constitución política se encuentra en la cabeza de esta jerarquía, de segunda son las leyes emanadas del congreso de la república, en tercer puesto se encuentran los decretos con fuerza de ley y los decretos reglamentarios los cuales expide el Gobierno nacional a través del presidente de la Republica, de cuarto las resoluciones de gobierno, ordenanzas y acuerdos, y luego las circulares que tienen efectos jurídicos.
Así, en el sector administrativo y particularmente en el SENA, debemos tener en cuenta que una circular es de rango inferior a una resolución expedida por el Director General, tal como se expresó anteriormente, que para el caso concreto, la Resolución 2154 de 2024 tiene jerarquía superior sobre las Circulares 0005, 0022 y 0040 de 2013, por tanto las mencionadas circulares no deben contrariar a la Resolución que delega la ordenación del gasto. Dicha resolución además expresa claramente que se derogan, las demás disposiciones que le sean contrarias.
Por último, en relación con la aplicación del numeral 25 del artículo 15 del Decreto 249 de 2004, en cuanto a realizar mejoras, es importante que se tenga en cuenta que, en la legislación vigente no existe obligación del comodante de reconocer y pagar mejoras sin que se observe en el contrato una cláusula que cambie lo ya regulado; los únicos gastos que si debe asumir el comodante corresponden a las descritas en el artículo 2216 del Código Civil, el cual dispone al respecto, que esto solo aplica en dos posibles escenarios:
1o) si las expensas no son de las ordinarias de conservación, como la de alimentar a un caballo;
2o) si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo este la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas”.
Quiere decir lo anterior que los gastos ordinarios, los debe asumir el comodatario (SENA), se entienden como estos gastos de uso derivados del derecho igualmente denominado, por cuanto existen obligaciones contractuales que buscan la conservación del bien en el estado en que fue entregado, por otro lado, los gastos extraordinarios, como son los antes señalados, deben ser asumidos por el comodante, en el entendido que se requieren por circunstancias que superan el normal uso del bien, superan la destinación acordada por las partes, y requiere que se materialice oportunamente dicha intervención, so pena de que el bien se extinga, por lo que al momento de emitir el concepto se debe tener en cuenta lo aquí expuesto.
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
