CONCEPTO 8910 DE 2017

(27 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación del 17 de enero de 2017, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la recuperación de bien fiscal entregado a particular mediante figura de autorización de Uso; al respecto de manera comedida se procede a resolver la inquietud planteada.

En la consulta elevada por el Director de la Regional Cundinamarca del SENA manifiesta:

1. El 06 de enero de 2009 se celebró contrato de arrendamiento entre el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y el señor XXXXXXXX con objeto: “arrendamiento de un espacio ubicado en el primer piso de las oficinas de la administración de tres por tres, para el funcionamiento de una fotocopiadora, un computador, una impresora.” “ …con un término de duración de un año contados a partir de la firma del mismo prorrogables automáticamente por periodos iguales..”

2. En atención a la ineficacia de la prórroga automática en los contratos de arrendamiento celebrados por entidades públicas  en la cual la entidad estatal no puede pactar, ni se le puede imponer, una renovación obligatoria, irrevocable e indefinida a favor del arrendatario particular, pues esto configuraría una situación legal de permanencia, más allá del término del contrato estatal, la administración adoptó las medidas correspondiente requiriendo al señor XXXXXXXX para que esté, solicitara la autorización del uso del espacio destinado a la prestación de servicios de papelería para hasta el 31 de marzo de dicha anualidad, cambiando con ello la figura jurídica del goce del inmueble, hasta tanto la administración adelantara la convocatoria respectiva.

3. Mediante oficio del 13 de febrero de 2015 y en respuesta a la mencionada comunicación, la entidad procedió a autorizar la prestación de servicio de papelería y fotocopiado a la comunidad educativa, durante el primer trimestre académico de 2015, sin exceder el 31 de marzo de 2015 aceptando la contraprestación de Doscientos Sesenta Mil Pesos ($270.000=)

4. Posteriormente la Subdirección del Centro de Biotecnología Agropecuaria de Mosquera para la época de los hechos amplía el plazo hasta el 31 de mayo de 2015, por cuanto dentro de ese término no fue posible adelantar la convocatoria para otorgar el contrato de arrendamiento correspondiente a la papelería y fotocopiado.

5. Mediante comunicado No. 2-2015-002304 del 03 de julio de 2015, nuevamente se prorroga la autorización del 13 de febrero de 2015 fundamentada en las últimas disposiciones del Gobierno especialmente el Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015 y los conceptos emitidos por la dirección jurídica con respecto a los espacios utilizados para papelería.

6. Con oficio con radicado No. 2-2015-05319 del 15 de diciembre de 2015, las Subdirección del Centro de Biotecnología Agropecuaria de Mosquera, solicitó que el inmueble debía ser entregado, dado que finalizó el calendario académico 2015 y se requerirá adelantar adecuaciones en el respectivo inmueble.

7. En la actualidad el Inmueble se encuentra ocupado con los enceres de propiedad del señor XXXXXXXX, quien desde el inicio del año 2016, no siguió prestando los servicios de fotocopiado y papelería ni pagando la contraprestación por el uso del mismo, y este se encuentra cerrado a la fecha, por lo que el Centro no puede disponer de la utilización de espacio.

8. De igual forma es necesario precisar que el señor XXXXXXXX inicio  solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación en procura que se le pague los dineros por concepto de fotocopias que se generaron “supuestamente” en ocasión a la contraprestación por contrato de arrendamiento.  (Resaltados fuera de texto, se han suprimido las identificaciones) a partir de lo expuesto anteriormente, se procede a conceptuar lo siguiente:

Expresamente se requiere definir la acción legal procedente para recuperar el espacio de propiedad del Centro de Biotecnología de Mosquera entregado como autorización de uso para establecimiento de comercio denominado papelería a favor del señor XXXXXXXX por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena o en su defecto es posible la expedición de acto administrativo en que se ordene la recuperación de bien fiscal.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para emitir respuesta a la presente situación, se procederá, en primer lugar, a presentar algunas instituciones y mecanismos de contratación que se relacionan con los elementos fácticos presentados, seguido de un análisis sobre las posibles actuaciones que se pueden desarrollar.

Bienes Fiscales.

Los bienes del estado se pueden clasificar en dos grandes grupos, bienes de uso público y los bienes fiscales o patrimoniales. Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado:

“(…) la Corte Constitucional en sentencia C- 183 de 2003 se refirió a la categoría de los bienes de dominio público, en los cuales hay lugar a distinguir: i) los que están afectos al uso directo por parte de la comunidad en general, que la Sala pasa a denominar, entonces, como bienes de uso público propiamente dicho y ii) los que siendo de propiedad del Estado permiten la configuración de derechos de uso privado, denominados bienes fiscales o patrimoniales, dentro de los cuales se refirió la Corte a los destinados a la prestación de servicios públicos, según expuso en el siguiente razonamiento, con ocasión de la demanda contra el artículo 6º de la Ley 768 de 2002:

“3.1. La Constitución Política y la ley, reconocen dos clases de dominio sobre los bienes: el dominio privado y el dominio público.

El primero de ellos, esto es, el dominio privado puede ser: individual como lo establece el artículo 58 superior, en el cual se garantiza la propiedad privada, la cual concibe con una función social que implica obligaciones, “y los demás derechos adquiridos” conforme a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; y, la colectiva, a la que hacen referencia los artículos 329 y 55 transitorio de la Carta, con las limitaciones que establecen los artículos citados en relación con su posibilidad de enajenación. Así, el artículo 329 superior, dispone que “[l]os resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”, y el artículo 55 transitorio ídem, se ocupa de los bienes baldíos de las zonas rurales ribereñas de las Cuencas del Pacífico, y dispone que la propiedad reconocida sobre ellos a las comunidades negras “sólo será enajenable en los términos que señale la ley”. Este dominio privado, se encuentra regulado por el régimen jurídico que rige las relaciones entre particulares.

El dominio público, por el contrario, y sin entrar en las diferentes tesis que origina la formulación de un criterio para determinar lo que es el dominio público, asunto que ha sido esbozado en varias sentencias proferidas por esta Corporación^[1], lo constituye “el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad”^[2].

En esta categoría se encuentran los bienes fiscales, definidos en el artículo 674 del Código Civil como “[l]os bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión, o bienes fiscales”, denominados también bienes patrimoniales del Estado o de las entidades territoriales sobre los cuales se tiene una propiedad ordinaria sometida a las normas generales del derecho común^[3].

Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas. Dentro de esta clase de bienes, también se encuentra lo que se denomina bienes fiscales adjudicables, que son aquellos que la Nación puede traspasar a los particulares que cumplan con las exigencias establecidas en la ley, como es el caso de los bienes baldíos.

Ahora, los bienes de uso público propiamente dicho, que pueden ser por naturaleza o por el destino jurídico^[4], se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse fuera del comercio, ser imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que “su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del Territorio” (art. 674 C.C.).” (La negrilla no es del texto).”^[5]

Para el presente caso y ante la falta de determinación por parte del solicitante, asumiremos que nos encontramos en presencia de un bien fiscal, más aún cuando no se dice nada de subarrendar dicha parte del bien inmueble.

Autorización de uso temporal de sitios.

Al respecto es importante aclarar que la institución del uso temporal de sitios (kioscos, casetas, locales, etc.), se encuentra establecida en la Resolución 770 de julio 11 de 2001 en la siguiente forma:

“TÍTULO VII.DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES.

ARTÍCULO 35. Delegar en los Directores Regionales, los Directores Seccionales y Jefes de Centros la función de administrar los bienes de la Entidad, ubicados en el área de su jurisdicción, atendiendo en un todo a las normas administrativas y fiscales vigentes sobre la materia.

ARTÍCULO 36. Delegar en los Subdirectores Administrativos y Financieros de las Regionales, los Directores Seccionales y Jefes de Centros, la función de autorizar mediante resolución motivada, el uso temporal de sitios (kioscos, casetas, locales, etc.), ubicados en las instalaciones del SENA, dispuestos para la prestación del servicio de cafetería o expendio de comestibles y servicios de fotocopiado a los alumnos y servidores públicos del SENA.

ARTÍCULO 37. En las Regionales, Seccionales y Centros, se organizará un comité de cafetería y servicios, encargado de velar por el funcionamiento, óptima calidad del servicio y fijación de precios, así como de emitir concepto en cuanto a solicitudes de las respectivas autorizaciones, sanciones a imponer a las personas autorizadas, revocación de las autorizaciones expedidas y en fin todos los casos que requieran de su intervención.

PARÁGRAFO. Corresponde a los Subdirectores Administrativos y Financieros de las Regionales, a los Directores Seccionales y a los Jefes de Centro, según el caso, determinar la organización del respectivo comité, previendo su integración, funcionamiento y atribuciones, así como el valor a cobrar por la autorización de uso.” (Negrilla fuera del texto original)

De la anterior Resolución, se encuentra que por medio de un acto administrativo motivado (de tipo Resolución), es posible autorizar el uso temporal de sitios (kioscos, casetas, locales, etc.). Sin embargo, la expresión empleada por el artículo 36 de la Resolución 770 de julio 11 de 2001, denominada sitios, se presenta en sentido amplio dando ejemplos enunciativos y no taxativos, que encuentran limite en su destinación:

- Prestación del servicio de cafetería

- Expendio de comestibles

- Servicios de fotocopiado

Así mismo, establece que es un mecanismo temporal y que no presenta la virtualidad de perdurar en el tiempo, ya que cumple la función de evitar la interrupción en la prestación del servicio. Por tal motivo no resulta posible efectuar prórrogas indeterminadas y continuas, cuando existen formas contractuales de resolver lo requerido, más aun se establece una contraprestación por el uso de determinado espacio.

Así mismo, la competencia delegada en el artículo 36 de la Resolución 770 de julio 11 de 2001, pese a ser anterior al Decreto 249 de 28 de enero de 2004, puede mantenerse en tanto:

“(…)

Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:

(…)

30. Organizar los servicios de fotocopiado, archivo, mantenimiento y conservación de bienes muebles e inmuebles que necesite el Centro de Formación.”

Con fundamento en lo anterior, se concluye que para hacer uso de la autorización de uso de sitio, figura excepcional y a la cual debería acudirse en la menor posibilidad, se requiere que la misma conste en una Resolución debidamente motivada. Así mismo, es necesario que cualquier modificación a dicha autorización conste igualmente por medio de Resolución debidamente motivada.

En el presente caso, no se remitió a éste grupo la resolución por medio de la cual se materializar lo preceptuado en el artículo 36 de la Resolución 770 de julio 11 de 2001, razón por la cual únicamente se expresa lo anteriormente manifestado.

Principio de planeación.

El principio de planeación es una de los ejes centrales en materia de contratación estatal. Cumple una función previa, que tendrá efectos en todo el contrato estatal, a la vez que evita la violación a otros principios y una adecuada y recta administración contractual. Al respecto el Consejo de estado ha mencionado:

“[…] [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.”^[6]

“[…] Así pues, además de los principios de transparencia, economía, celeridad y selección objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe darse cuenta de otro que si bien no cuenta con consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano, sin lugar a la menor hesitación forma parte de toda actuación estatal conducente a la selección de un contratista y a la celebración y ejecución del correspondiente vínculo negocial: el de planeación, como herramienta empleada en los estados sociales de derecho con el propósito de procurar la materialización de los fines del Estado o, en otros términos, de alcanzar la satisfacción de los intereses generales y la garantía de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; planeación asociada a la concepción general de la misma como instrumento de fijación tanto de objetivos y metas, como de los medios o procedimientos para alcanzarlos; como forma de programar la distribución de los gastos estatales en función de los ingresos que se pretende recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la Nación y en el de cada entidad estatal. En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado. De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración normativa expresa en el Derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional –artículos 2, 209, 339 a 353 de la Carta Política– como legal –artículos 25 (numerales 6, 7 y 11 a 14) y 26 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993–, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2.007 […]”^[7]

La anterior prevención es de suma importancia, dado que el mismo Consejo de Estado en el marco de la Sección Tercera, ha establecido como consecuencia de la violación al principio de planeación, la nulidad absoluta del contrato:

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.^[8]

Contrato de arrendamiento.

El contrato de arrendamiento se encuentra establecido en el Código Civil, artículos 1973 y siguientes.

“ARTICULO 1973. DEFINICION DE ARRENDAMIENTO. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

ARTICULO 1974. COSAS OBJETO DE ARRENDAMIENTO. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

ARTICULO 1975. PRECIOS DEL ARRENDAMIENTO. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llámase renta cuando se paga periódicamente.”

De las anteriores normas el Consejo de Estado en un primer momento estrajo, los elementos de su esencia en la siguiente forma:

“Está definido por el Código Civil así:

“Art. 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” ( )

De la precitada definición se deduce que son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de bienes los siguientes:

- La concesión del goce o uso de un bien

- El precio que se paga por el uso o goce del bien

- El consentimiento de las partes ( )

Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida (arts. 1982 ss y 1996 ss C.C.; art. 394 Código Fiscal de Bogotá - Acuerdo 6/1985 ).”^[9]

Sin embargo a los elementos anteriormente enunciados se debe sumar un requisito ad substantiam actus, contenido en los artículos 40 y 41, de la Ley 80 de 1993, para hablar de arrendamiento de bienes fiscales:

“Artículo  40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

(…)

Artículo  41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” (Negrilla fuera del texto original)

En sentido similar, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de octubre de 2014, señaló:

“La Sala, en jurisprudencia que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del C. de P. C.”

Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que frente a la exigencia del contrato estatal escrito no es viable la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, es decir la renovación tácita del contrato de arrendamiento, como se lee en la sentencia de 28 de febrero de 2011, (Expediente 28.281):

(…)

Igualmente, el Consejo de Estado se ocupó de precisar que el contrato de arrendamiento se extingue por el vencimiento del plazo pactado y su vigencia no se extiende por el hecho de que el arrendatario continúe con el uso del inmueble arrendado:

(…)

De conformidad con la jurisprudencia que se ha expuesto en este proveído y que ahora se reitera, en los contratos de arrendamiento que se rigen por la ley 80 de 1993 son inaplicables las disposiciones del derecho civil y comercial que consagran la prórroga tácita y la renovación automática, por ello, la Sala advierte desde ahora que los contratos en el sub-lite no se pueden declarar ni prorrogados ni renovados, al amparo de tales figuras.”^[10]

De lo mencionado anteriormente se concluye que para que nos encontremos en presencia del contrato de arrendamiento con entidad pública, se requiere un acuerdo entre las parte, con un bien determinado, determinación de un precio y como formalidad, que conste por escrito. La anterior situación es el resultado de la sujeción a las formalidades contenidas en la Ley 80 de 1993.

Es importante mencionar que adicionalmente no resultaba posible realizar prórrogas por medio de comunicaciones, más aún si no se determina el acuerdo de las partes en las mismas y que las mismas deben estar debidamente justificadas, dado que en caso contrario se podría estar en presencia de la violación al principio de planeación.

Pregunta 1. Cuál es la acción legal procedente para recuperar el espacio de propiedad del Centro de Biotecnología de Mosquera entregado como autorización de uso para establecimiento de comercio denominado papelería a favor del señor XXXXXXXX por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena? O en su defecto es posible la expedición de acto administrativo en que se ordene la recuperación de bien fiscal.

Una vez se establezca efectivamente la institución empleada en la relación con el señor XXXXXXXX y corroborado que la misma se desarrolló haciendo uso de los requisitos respectivos, podrá realizar actuaciones en los siguientes caminos:

- Mecanismo alternativo de solución de conflictos -Conciliación

- Proceso policivo

- Procesos Judiciales

Conciliación.

Con relación a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, la conciliación a la que alude la consulta, debe dar cumplimiento a lo preceptuado por el Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001” y al artículo 2.2.4.3.1.1.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.", lo que implica la notificación por parte del interesado previamente a la entidad (Literal “k” Artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015), el análisis de los asuntos conciliables u los no conciliables (Artículo 2.2.4.3.1.1.2, del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015), al igual que su respectivo conocimiento por parte del Comité de Conciliación institucional; teniendo en cuenta el antecedente enunciado en la consulta.

Procedimientos Policivos.

En el caso de procedimientos policivos, la Ley 1801 de 29 de julio de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.”, presenta una serie de mecanismos dispuestos en los artículos, 76, 77, 79, 80 y 190. Sin embargo cada uno presenta inconvenientes.

Con relación a los artículos 76, 77, 79 y 80, de la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, dado que de los hechos presentados en la consulta, el señor XXXXXXXX, pareciera que cataloga a su relación con el SENA bajo un contrato de arrendamiento, esta actuación le extrae la calidad de poseedor del bien y lo sitúa en el plano de la mera tenencia, dado que reconoce el dominio del espacio objeto de la presente, como bien fiscal.

“Artículo 77. Comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles. Son aquellos contrarios a la posesión, la mera tenencia de los bienes inmuebles de particulares, bienes fiscales, bienes de uso público, bienes de utilidad pública o social, bienes destinados a prestación de servicios públicos. Estos son:

1. Perturbar, alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupándolo ilegalmente.

(…)

5. Impedir el ingreso, uso y disfrute de la posesión o tenencia de inmueble al titular de este derecho.

(…)

Artículo 79. Ejercicio de las acciones de protección de los bienes inmuebles. Para el ejercicio de la acción de Policía en el caso de la perturbación de los derechos de que trata este título, las siguientes personas, podrán instaurar querella ante el inspector de Policía, mediante el procedimiento único estipulado en este Código:

(…) 2. Las entidades de derecho público. (…)

Parágrafo 1°. En el procedimiento de perturbación por ocupación de hecho, se ordenará el desalojo del ocupante de hecho si fuere necesario o que las cosas vuelvan al estado que antes tenía. El desalojo se deberá efectuar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la orden.

Parágrafo 2°. En estos procedimientos se deberá comunicar al propietario inscrito la iniciación de ellos sin perjuicio de que se lleve a cabo la diligencia prevista.

Parágrafo 3°. La Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Agustín Codazzi y las administraciones municipales, deberán suministrar la información solicitada, de manera inmediata y gratuita a las autoridades de Policía.

El recurso de apelación se concederá en efecto devolutivo.

(…)

Artículo 80. Carácter, efecto y caducidad del amparo a la posesión, mera tenencia y servidumbre. El amparo de la posesión, la mera tenencia y las servidumbres, es una medida de carácter precario y provisional, de efecto inmediato, cuya única finalidad, es mantener el statu quo mientras el juez ordinario competente decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes, si a ellas hubiere lugar.

(…)

Artículo 190. Restitución y protección de bienes inmuebles. Consiste en devolver la posesión o tenencia a quien tiene el legítimo derecho sobre los bienes inmuebles de particulares, baldíos, fiscales, de uso público, área protegida y de especial importancia ecológica¸ bienes de empresas destinados a servicios públicos cuando hayan sido ocupadas o perturbadas por vías de hecho.

(…)” (Negrilla fuera del texto original)

De la anterior norma se evidencia que el procedimiento policivo contenido en la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, es de carácter precario y provisional, razón por la cual surtirá el correspondiente procedimiento administrativo y es muy probable que de presentarse discusiones en torno a los derechos reales en pugna, no se expida la orden correspondiente. Adicionalmente manifiesta la norma que se debe acudir ante el juez natural para que resuelva de fondo lo solicitado.

Procesos Judiciales.

Por su parte en materia de procesos judiciales la Ley 1564 de julio 12 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”, establece:

Reivindicatorio de dominio:

El proceso de reivindicación tiene su soporte en el artículo 946 y siguientes del Código Civil. Sin embargo por su definición, resulta poco aplicable para el presente caso, toda vez que como anteriormente se mencionó, el señor XXXXXXXX no se reconoce, al parecer, como señor y dueño de la cosa, perdiendo la condición de señor y dueño. En tal sentido no estamos en presencia de una posesión, sino de una mera tenencia:  

“Código Civil. ARTICULO 946. CONCEPTO DE REIVINDICACION La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.” (Negrilla fuera del texto original)

Restitución de tenencia.

Con relación al proceso de restitución de tenencia, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) establece en su artículo 385, el trámite que deben seguir aquellos otros procesos de restitución de tenencia, sujetándolo al referido para la restitución de bien inmueble arrendado (artículo 384)

“Artículo 384. Restitución de inmueble arrendado.

Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán las siguientes reglas:

1. Demanda. A la demanda deberá acompañarse prueba documental del contrato de arrendamiento suscrito por el arrendatario, o la confesión de este hecha en interrogatorio de parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera sumaria.

2. Notificaciones. Para efectos de notificaciones, incluso la del auto admisorio de la demanda, se considerará como dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan pactado otra cosa.

3. Ausencia de oposición a la demanda. Si el demandado no se opone en el término de traslado de la demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución.

4. Contestación, mejoras y consignación. Cuando el demandado alegue mejoras, deberá hacerlo en la contestación de la demanda, y se tramitará como excepción.

Si la demanda se fundamenta en falta de pago de la renta o de servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato, este no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones y los demás conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador, correspondientes a los tres (3) últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquel.

Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo del pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo.

Los cánones depositados en la cuenta de depósitos judiciales se retendrán hasta la terminación del proceso si el demandado alega no deberlos; en caso contrario se entregarán inmediatamente al demandante. Si prospera la excepción de pago propuesta por el demandado, en la sentencia se ordenará devolver a este los cánones retenidos; si no prospera se ordenará su entrega al demandante.

Los depósitos de cánones causados durante el proceso se entregarán al demandante a medida que se presenten los títulos, a menos que el demandado le haya desconocido el carácter de arrendador en la contestación de la demanda, caso en el cual se retendrán hasta que en la sentencia se disponga lo procedente.

Cuando se resuelva la excepción de pago o la del desconocimiento del carácter de arrendador, se condenará al vencido a pagar a su contraparte una suma igual al treinta por ciento (30%) de la cantidad depositada o debida.

Cuando el arrendatario alegue como excepción que la restitución no se ha producido por la renuencia del arrendador a recibir, si el juez la halla probada, le ordenará al arrendador que reciba el bien arrendado y lo condenará en costas.

5. Compensación de créditos. Si en la sentencia se reconoce al demandado derecho al valor de las mejoras, reparaciones o cultivos pendientes, tal crédito se compensará con lo que aquel adeude al demandante por razón de cánones o de cualquiera otra condena que se le haya impuesto en el proceso.

6. Trámites inadmisibles. En este proceso son inadmisibles la demanda de reconvención, la intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de procesos. En caso de que se propongan el juez las rechazará de plano por auto que no admite recursos.

El demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda.

7. Embargos y secuestros. En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, el demandante podrá pedir, desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las costas procesales.

Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada. En todos los casos, el demandante deberá prestar caución en la cuantía y en la oportunidad que el juez señale para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas. La parte demandada podrá impedir la práctica de medidas cautelares o solicitar la cancelación de las practicadas mediante la prestación de caución en la forma y en la cuantía que el juez le señale, para garantizar el cumplimiento de la sentencia.

Las medidas cautelares se levantarán si el demandante no promueve la ejecución en el mismo expediente dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios, o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia. Si en esta se condena en costas el término se contará desde la ejecutoria del auto que las apruebe; y si hubiere sido apelada, desde la notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior.

8. Restitución provisional. Cualquiera que fuere la causal de restitución invocada, el demandante podrá solicitar que antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del proceso, se practique una diligencia de inspección judicial al inmueble, con el fin de verificar el estado en que se encuentra. Si durante la práctica de la diligencia se llegare a establecer que el bien se encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave deterioro o que pudiere llegar a sufrirlo, el juez, a solicitud del demandante, podrá ordenar, en la misma diligencia, la restitución provisional del bien, el cual se le entregará físicamente al demandante, quien se abstendrá de arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene la restitución del bien.

Durante la vigencia de la restitución provisional, se suspenderán los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento a cargo de las partes.

9. Única instancia. Cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia.

Artículo 385. Otros procesos de restitución de tenencia.

Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo.

También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro.” (Negrilla fuera del texto original)

Expedición de acto administrativo por el SENA en que se ordene la recuperación de bien fiscal.

Como se evidencian de los anteriores apartes, existe discusión frente a algunos derechos, y el SENA mal podría expedir un acto que ordene la recuperación del bien fiscal, dado que todos los actos administrativos deben expedirse, además de otros requisitos, con la competencia que le asiste (la competencia debe ser expresa no tácita).

Adicionalmente puede llegar a desembocar en situaciones como procesos de reparación directa o nulidad y restablecimiento del derecho.

Se concluye:

Para el empleo de la autorización de uso de espacios (artículo 36 de la Resolución 770 de julio 11 de 2001) o del arrendamiento de bienes fiscales, se requiere del cumplimiento de unas formalidades. En tal sentido, la autorización de uso de espacios presenta requisitos de forma (Resolución), temporalidad clara y motivación. Por su parte el contrato de arrendamiento requiere del cumplimiento de los elementos de la esencia y su constancia por escrito.

Las actuaciones contractuales se deben ceñir a los principios que gobiernan la materia, incluyendo el principio de planeación que impone la carga de prever los mecanismos idóneos para la satisfacción de la necesidad. Este principio implica que se debió prever si se requería un contrato estatal, por cuánto tiempo, qué presupuesto se requiere, por cuál mecanismo se efectuará la contratación, entre otros, para evitar que se presenten situaciones de improvisación que lleven a lesionar el interés común.

Existen diferentes tipos de soluciones, procedimiento policivo, procesos judiciales y conciliación (MASC), sin embargo cada uno tiene supuestos y requisitos esenciales que deben ser cotejados frente al caso en particular. En materia de conciliación, se deberá atender inmediatamente, comunicando a las dependencias que asisten a su colaboración y al Comité de Conciliación.

No es aconsejable que se expida un acto administrativo por parte de la entidad que ordene la recuperación de bien fiscal, dado que no se evidencia la competencia expresa que lo permita.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de junio 30 de 2015.

Cordial saludo,   

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NIT: 2017-02-009002

Proyectó: Luz Enid Vasquez Aranda, levasquez@sena.edu.co

Diego Fernando Bohórquez Aldana, dbohorqueza@sena.edu.co

Grupo de Conceptos Jurídicos y producción Normativa

Copia a: Carlos Hernán Vargas Hernández, cvargash@sena.edu.co

Coordinador Grupo Relaciones Laborales.

NOTAS AL FINAL:

1. Nota original de la sentencia: “[1] T-508/92, T-566/92, T-292/93, T-081/93, T-150/95, T-617/95, entre otras. »

2. Nota original de la sentencia: [2]“T-150/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero.”

3. Nota original de la sentencia: [3]Cfr. José J. Gómez- Bienes Primera Parte. Corte Suprema de Justicia Sent. 26 de septiembre de 1940.

4. Nota original de la sentencia: [4]CSJ Sent. 26 de septiembre de 1940

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Hernan Andrade Rincon (E), 29 de octubre de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01477-01(29851)

6. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287.

7. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 5 de junio de 2008. Rad. 15001-233100019880843101- 8031.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 13 de junio de 2013. En sentido similar CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección “B”, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, 29 de mayo de 2012, expediente: 20340 Radicación: 27001233100019970317901

9. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, 15 de marzo de 2001, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-9167-01(13352)

10. El Consejo de Estado en sentencia del 29 de octubre de 2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, con ponencia de Hernán Andrade Rincón (Expediente: 25000232600020010147701)

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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