CONCEPTO 25452 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica radicada con los números 8-2018-019864, 8-2018-019865, 8-2018-019867, 8-2018-019868, 8-2018-019869, 8-2018-019870, 8-2018-019872 del 18 de abril y 8-2018-021669 de 26 de abril de 2018, mediante la cual solicita concepto jurídico para precisar la naturaleza civil o comercial del Fondo Emprender con el fin de determinar si los contratos de cooperación que suscriben los emprendedores, incluyendo su ejecución y cobro, pertenecen a la órbita del derecho civil o comercial; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación solicita el concepto en los siguientes términos:

En atención a la reunión sostenida el 17 de abril de 2018, nos permitimos solicitar a usted concepto sobre la naturaleza jurídica civil o comercial del Fondo Emprender, con el fin de determinar si los contratos de cooperación que suscriben los emprendedores incluyendo su ejecución y cobro (la cartera) pertenecen a la órbita del derecho civil o comercial.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El Fondo Emprender se regula por las disposiciones contenidas en la Ley 789 de 2002 (art. 40), Decreto 934 de 2003, Decreto 1072 de 2015 y el Acuerdo 0006 de 2017, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, y, además, por lo dispuesto en la Resolución 02509 de 2009, expedida por el Director General del SENA.

Cabe precisar que antes de la expedición del Acuerdo 0006 del 30 de junio de 2017 regían los Acuerdos 00006 de 2007, 00004 de 2009, 00008 de 2010, 00007 de 2011, 00006 de 2012 y 00010 de 2013, pero fueron derogados de manera expresa por el artículo 32 del Acuerdo 0006 de 2017.

El artículo 40 de la Ley 789 de 2002 creó el Fondo Emprender en los siguientes términos:

“Artículo 40. Fondo Emprender. Créase el Fondo Emprender, FE, como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el cual será administrado por esta entidad y cuyo objeto exclusivo será financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.

En el caso de las asociaciones estas tendrán que estar compuestas mayoritariamente por aprendices.

El Fondo Emprender se regirá por el Derecho privado, y su presupuesto estará conformado por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje de que trata el artículo 34, así como por los aportes del presupuesto general de la nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y recursos de fondos de inversión públicos y privados”.

Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de esta ley, las condiciones generales que sean necesarias para el funcionamiento de este fondo. La decisión de financiación de los proyectos empresariales presentados al Fondo Emprender será tomada por el Consejo Directivo del SENA”. (Subrayas fuera del texto original).

Esta disposición indica que el Fondo Emprender es una cuenta independiente y especial adscrita al SENA y administrada por esta Entidad, y se regirá por las disposiciones del derecho privado.

En virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 789 de 2002, el Gobierno Nacional reglamentó el Fondo Emprender mediante el Decreto 934 de 2003^[1].

El Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, compiló las normas del Decreto 934 de 2003, excepto los artículo 4o y 5o que continúan vigentes en el Decreto 934 de 2003.

El Decreto 1072 de 2015 en sus artículos 1.2.4.1 y 2.2.6.4.8 establece:

Artículo 1.2.4.1. Fondo emprender - FE. El Fondo Emprender - FE es una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, administrada por esta entidad, el cual se regirá por el derecho privado, y tendrá como objeto exclusivo financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales, cuya formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en las Instituciones reconocidas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adiciones. (Decreto 934 de 2003, arts. 1 y 2) (Subrayas nuestras)

Artículo 2.2.6.4.8. Régimen jurídico de los actos y contratos del Fondo Emprender - FE. De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 789 de 2002, los contratos que celebren para el funcionamiento y cumplimiento del objeto del Fondo Emprender se regirán por las reglas del derecho privado, sin perjuicio del deber de selección objetiva de los contratistas y del ejercicio del control por parte de las autoridades competentes y organismos de control.

Los recursos del Fondo Emprender - FE no estarán sujetos a inversiones forzosas. Su portafolio será manejado atendiendo exclusivamente criterios de rentabilidad y seguridad de los recursos. (Decreto 934 de 2003, art. 13) (Subrayas fuera del texto original)

Por su parte, el Acuerdo 0006 de 2017 en su artículo 3o, cuyo contenido en esencia correspondía al del artículo 3 del Acuerdo 00004 de 2009, establece:

“ARTÍCULO 3o. RECURSOS. El Fondo Emprender se regirá por el derecho privado y su presupuesto estará conformado por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje, incluidos los ingresos por intereses por mora, multas por mora en monetización y las multas por no contratación de aprendices, así como por los aportes del Presupuesto General de la Nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías, recursos de fondos de inversión públicos y privados, donaciones y rendimientos financieros generados por los recursos del Fondo.

PARÁGRAFO. Los entes gubernamentales del territorio nacional podrán aportar recursos de su presupuesto para que sean parte del Fondo Emprender, con el propósito de financiar planes de negocio que sean viables y propicien el desarrollo socioeconómico de su región, de acuerdo con los lineamientos que para tal fin establezca el Director General del Sena”. (Subrayas fuera del texto original)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en su Decreto reglamentario 934 de 2002, compilado en el Decreto 1072 de 2015, y lo establecido en el Acuerdo 0006 de 2017, el Fondo Emprender es una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, administrada por esta Entidad, el cual se regirá por el derecho privado, cuyos recursos tienen una destinación exclusiva para financiar iniciativas o proyectos empresariales que provengan y sean desarrollados por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales.

Para entender el alcance de la expresión “derecho privado” es menester precisar que el derecho positivo se divide en derecho público y derecho privado.

La histórica distinción entre derecho público y derecho privado proviene del antiguo Derecho Romano. Los romanos deslindaban las esferas de acción del derecho público y del derecho privado siguiendo la concepción de Ulpiano^[2].

El tratadista Ulpiano en el Digesto señala que el derecho público es aquel que concierne el interés público (cosa romana) y el derecho privado es aquel que concierne el interés de los particulares.

La expresión derecho privado hace referencia generalmente al derecho civil y comercial^[3], aunque comprenda otras ramas del derecho, entre ellas, el derecho laboral y el derecho internacional privado.

El hecho de que un asunto sea de derecho privado o de derecho público es determinante para fijar los principios que lo rigen, la normatividad aplicable y tipo de jurisdicción.

Cabe precisar que los contratos administrativos, además de lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Estatal, se rige por normas derecho privado (comercial y civil), en virtud de la remisión al derecho privado que hace el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[4]. Ahora bien, la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece que los contratos estatales son aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, derivados de la autonomía de la voluntad^[5].

Cabe agregar que en los contratos estatales, la administración cuenta con la facultad de ejercer unas potestades o prerrogativas frente al cumplimiento del objeto contractual, tales como la interpretación unilateral, la caducidad, la terminación unilateral, la declaración del incumplimiento del contrato por la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo^[6].

No ocurre lo mismo en los contratos o negocios que se rigen exclusivamente por el derecho privado, en hay concurrencia de voluntades, y ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes, cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, tampoco puede declarar el incumplimiento del contrato, lo que si puede es hacer efectivas las garantáis constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro^[7].

Legislación civil.

El Código Civil (Ley 57 de 1887) en sus artículos 1o y 2o, dispone:

ARTICULO 1o. DISPOSICIONES COMPRENDIDAS. El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles.

ARTICULO 2o. APLICABILIDAD. En el presente Código Civil de la unión se reúnen las disposiciones de la naturaleza expresada en el artículo anterior que son aplicables en los asuntos de la competencia del gobierno general con arreglo a la Constitución, y en los civiles comunes de los habitantes de los territorios que él administra.

Estas normas contienen disposiciones generales aplicables a los particulares en relación con el estado de las personas, sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles y que también se aplican a los asuntos de competencia del gobierno, y en los civiles comunes de los habitantes de los territorios que administra el gobierno.

El mismo Código Civil en sus artículos 1602 y 1603 dispone:

“ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

“ARTICULO 1603. EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

De acuerdo con estas normas lo estipulado en los contratos obliga a las partes en los términos pactados y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales.

Ahora bien, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. En este sentido, los contratos deben ejecutarse y cumplirse conforme a lo que hayan pactado las partes.

Legislación comercial

El Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), en sus artículos 1o y 2o, dispone:

ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.

ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

En relación con estas normas, es menester precisar que el Código Civil contiene disposiciones generales, mientras que el Código de Comercio es un ordenamiento especial, por tanto su aplicación tiene carácter preferente en relación con la norma civil (art. 1, Código de Comercio). En este sentido, lo primero que se debe hacer es determinar si el contrato es civil o mercantil con el fin de establecer si se aplican las normas del Código Civil o del Código de Comercio. En todo caso, en las cuestiones mercantiles que no pudieren regularse por las reglas del Código de Comercio, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

Actos mercantiles

Ahora bien, se consideran mercantiles para todos los efectos legales, los actos y operaciones indicados en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, así:

ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

ARTÍCULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial, tal como lo establece el artículo 22 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 22. APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

Actos no mercantiles

No son mercantiles y por lo tanto no se aplican las normas del derecho comercial, los actos a que se refiere el artículo 23 del Código de Comercio.

ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

No obstante, cabe agregar que los actos mercantiles incluidos en el artículo 20 del Código de Comercio y los no mercantiles a que alude el artículo 23 del mismo Código, son declarativos y no limitativos, es decir, que podrán tenerse como mercantiles o no mercantiles otros actos no incluidos dentro de las enumeraciones allí contempladas^[8]

A luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio, son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de algunas de las actividades que la ley considera mercantiles, así la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona^[9].

El Código de Comercio en su artículo 13 establece los casos en que una persona se presume que ejerce el comercio, indicándolo así:

ARTÍCULO 13. PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio

En este orden de ideas se presume que ejercen el comercio las personas inscritas en el registro mercantil, cuando tenga establecimiento de comercio abierto al público y cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

Ahora bien, las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se consideran comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dicha operaciones^[10].

En este orden de ideas se tiene que la finalidad del Fondo Emprender es financiar iniciativas empresariales, es decir, sus recursos se entregan en calidad de capital semilla para apoyar planes de negocio que sean viables y propicien el desarrollo socioeconómico de una región mediante la generación de empleo formal o gestión de mercado^[11].

En este sentido la ejecución de los recursos del Fondo Emprender obedece a un interés público establecido en la Ley 789 de 2002 (art. 40), los Decretos 934 de 2003 y Decreto 1072 de 2015, y en el Acuerdo 0006 de 2017, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA; sin embargo, los beneficiarios de los recursos al implementar el proyecto productivo desarrollan una actividad mercantil, puesto que adquieren bienes y servicios para ejecutar un objeto empresarial inserto en el proyecto, razón por la cual dichas actividades deben regirse por las disposiciones del Código de Comercio, así el beneficiario no ostente la calidad de comerciante, tal como lo señala el artículo 22 del Código de Comercio, el cual dispone que si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto se concluye que el Fondo Emprender se rige por las disposiciones del derecho privado, en particular por el derecho comercial, teniendo en cuenta que la finalidad de los recursos es apoyar iniciativas empresariales; por ende, los contratos de cooperación que suscriban los emprendedores, incluyendo su ejecución y cobro, se regirán, en primer lugar, por lo que en ellos se haya pactado, dado que el contrato es ley para las partes; en segundo lugar, por las disposiciones comerciales, y en los aspectos no regulados de manera expresa por el derecho comercial se aplicarán las disposiciones civiles, tal como lo disponen los artículos 2o y 22 del Código de Comercio.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINAS>.

1. Decreto 934 de 2003 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Emprender FE”

2. Sosa, Además – Iglesias, Enrique, Introducción al conocimiento jurídico, Ed. Nueva Jurídica, 1998.

3. Enciclopedia Jurídica.

4. Ley 80 de 1993 “Artículo 13o.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley (…)”.

5. Ley 80 de 2993 “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”

6. Ley 80 de 1993, artículos 15, 16, 17, 18

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de octubre de 2015, radicado 48061, Consejero Ponente. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

8. Código de Comercio “ARTÍCULO 24. ALCANCE DECLARATIVO DE LAS ENUMERACIONES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 20 Y 23. Las enumeraciones contenidas en los artículos 20 y 23 son declarativas y no limitativas”.

9. Código de Comercio “ARTÍCULO 10. COMERCIANTES - CONCEPTO - CALIDAD. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. // La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.

10. Código de Comercio “ARTÍCULO 11. APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES A OPERACIONES MERCANTILES DE NO COMERCIANTES. Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones”.

11. Acuerdo 0006 de 2017 “Artículo 4. Calidad de los recursos. De conformidad con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 789 de 2002 y el numeral 3 del artículo 5o del Decreto 934 de 2003, los recursos entregados por el Fondo Emprender tendrán la calidad de capital semilla condonable, siempre y cuando la destinación que se les dé corresponda a lo establecido en el plan de negocio aprobado por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en su calidad de Consejo de Administración del Fondo Emprender, y cumpla con las obligaciones legales, contractuales, términos de la convocatoria e indicadores de gestión formulados en el plan de negocio, tales como ejecución presupuestal, generación de empleo formal, gestión de mercadeo, cumplimiento de contrapartidas”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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