CONCEPTO 34853 DE 2018

(Junio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Liquidación de la orden de viaje domicilio contractual o el lugar de ejecución

Respetada Doctora:

Es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, con el fin de que a futuro sea tenida en cuenta para el trámite respectivo, y cuyo acápite pertinente señala:

[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.

En consecuencia, de lo anterior consideramos que la solicitud se hace a título personal, sin entrar a definir la conducta asumida por quien la eleva, debido a que por medio de conceptos jurídicos no es viable analizar situaciones particulares ni evaluar actuaciones de los servidores públicos o contratistas del SENA, sin tener en cuenta lo señalado en la citada circular.

Ahora bien, mediante comunicación solicita aclaración relacionada con liquidación de orden de viaje teniendo en cuenta el lugar de ejecución del contrato o el de la notificación del contratista.

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada.

ANÁLISIS JURÍDICO

Es menester reiterar que mediante conceptos jurídicos no es viable abordar situaciones particulares y concretas ni determinar el procedimiento a seguir, por cuanto son del resorte del funcionario o instancia competente, de lo contrario estaríamos asumiendo una facultad que no nos corresponde, con el agravante de modificar la naturaleza de los conceptos jurídicos por una decisión vinculante. Es por ello que se examinará con carácter general y abstracto la situación planteada con el fin de trazar pautas que sirvan de criterio orientador para que el funcionario o instancia competente se ilustre y tome la decisión pertinente.

Frente al caso planteado es menester abordar lo relativo al domicilio contractual, jurisdicción del Centro de Formación, pago de viáticos a contratistas, para luego precisar con criterio general el caso planteado.

-Antecedentes

Señala la consulta:

[…] El conductor del Centro es un contratista en cual en su contrato dice: CLÁUSULA:-Domicilio: Para todos los efectos legales y fiscales, las partes fijan como domicilio contractual la ciudad de xxxx y para efectos de notificación se entenderá como domicilio del CONTRATISTA la dirección de residencia y teléfono, los datos reportados y validados en el aplicativo SIGEP. CLÁUSULA: Lugar de Ejecución: El lugar de ejecución del presente contrato será la ciudad de xxxx y la jurisdicción del Centro. Y atendiendo a la resolución 092 del 2015 en el artículo primero en concepto GASTOS DE VIAJE. Quisiera saber si al momento de realizar la liquidación de la orden de viaje se debe tener en cuenta el domicilio contractual o el lugar de ejecución atendiendo a que el algunos de sus desplazamientos son de la jurisdicción del Centro.

-Domicilio contractual

El Código Civil, en sus artículos 76, 77, 78 y 85, indica:

ARTICULO 76. DOMICILIO. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

ARTICULO 77. DOMICILIO CIVIL. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.

ARTICULO 78. LUGAR DEL DOMICILIO CIVIL: El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad

[…]

ARTICULO 85. DOMICILIO CONTRACTUAL. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato. (Subraya fuera de texto)

-Jurisdicción de los Centros

De conformidad con lo estipulado por los artículos 23 y 25 del Decreto 249 de 2004, las Direcciones Regionales y los Centros de Formación Profesional, son titulares de las siguientes funciones:

[…] tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento…

[…] operarán en sede fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia” (Subraya fuera del texto).

Dado que los Centros de Formación Profesional operan en sedes fijas, dentro de un área de jurisdicción determinada, esto trae como consecuencia que el desarrollo de un contrato de prestación de servicios que celebre un Subdirector de Centro no debe estar por fuera del área de su jurisdicción territorial.

-Pago de gastos de viaje a contratistas

La Resolución No. 00092 de 2015, “Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para contratistas del SENA”, modificada por la Resolución No. 2384 de 2017, en sus artículos primero y segundo, dispone:

ARTÍCULO PRIMERO – DEFINICIONES: Para los efectos de la presente Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

CONTRATISTA: Es la persona que se encuentra vinculada a la Entidad mediante contrato de prestación de servicios.

GASTOS DE VIAJE: Pago que se confiere a un contratista para cubrir gastos de desplazamiento (transporte aéreo y/o terrestre), hospedaje y alimentos cuando requieran desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados. (Subraya fuera del texto).

GASTOS DE TRANSPORTE: Se entiende por gastos de transporte el valor necesario para cubrir el desplazamiento del contratista para el cumplimiento del objeto contractual cuando requiera desplazarse fuera de su domicilio contractual. (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Cuando se requiera el desplazamiento de un contratista fuera del domicilio contractual, el SENA pactará en el respectivo contrato el reconocimiento de los gastos de viaje, transporte, manutención y alojamiento, dentro de los límites establecidos en esta resolución.

De acuerdo con lo dispuesto en la precitada Resolución No. 00092 de 2015 el pago de gastos de viaje de un contratista debe obedecer al cumplimiento y alcance para los cuales fueron contratados y, además, se hayan pactado en el respectivo contrato. Si los gastos de viaje o transporte se pactaron en el contrato a cargo de la Entidad, el SENA está obligado a pagarlos conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 00092 de 2015, por cuanto el contrato es ley para las partes y obliga en los términos pactados, y, además, debe ejecutarse de buena fe, tal como los señalan los artículos 1602 y 1603 del Código Civil:

ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

ARTICULO 1603. EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

De acuerdo con estas normas lo estipulado en los contratos obliga a las partes en los términos pactados y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales. Además, deben ejecutarse de buena fe.

Cabe agregar que nuestra dependencia mediante Concepto con radicado No. 1 de 2015, precisó este tema de la siguiente manera:

[…] La Resolución No. 092 de 2015, dispuso como gastos de viaje el pago que se confiere a contratistas para cubrir los gastos en que tenga que recurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo. Por el día de regreso del contratista solo se liquidará el 50% de los gastos de viaje.

Por otra parte, el artículo 1602 del Código Civil señala que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causales legales.

De igual manera, el artículo 13 de la ley 80 de 1993, determina que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

A su vez, el artículo 41 ibídem señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

De conformidad con lo anterior, los contratos celebrados entre la administración y los particulares existen en el mundo del derecho desde el momento en que se logra un acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y este se eleva por escrito, por ende el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora bien, para el desplazamiento del Contratista a ciudades fuera del domicilio donde se ejecutará el objeto contractual y para el desarrollo del mismo, los gastos de desplazamiento (gastos de viaje, transporte, alimentación y alojamiento) pueden ser asumidos por el SENA pero este reconocimiento debe estar expresamente determinado en el Contrato de Prestación de Servicios suscrito con la entidad.

Por lo anterior, para determinar si tiene o no derecho al reconocimiento de gastos de viaje y gastos de transporte de los instructores contratistas, se debe verificar previamente que se haya pactado este reconocimiento a cargo de la entidad. De igual forma se deberá verificar el lugar pactado para la ejecución del contrato.

El Código Civil Colombiano determina que “El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad” El domicilio determina el lugar donde se podrá demandar en juicio a una persona.

Al celebrar sus contratos las partes interesadas suelen elegir un domicilio especial para todos los efectos derivados de este contrato Con ello se procura evitar los inconvenientes que para una de ellas puede significar el cambio de domicilio de la otra o el tener que recurrir a una jurisdicción judicial lejana. Este domicilio es esencialmente voluntario. Es además, contractual, porque solo puede ser constituido por contrato y obliga únicamente si ha sido convenido en esa forma. A diferencia del domicilio general, que en principio es único, el especial puede ser múltiple; las personas pueden constituir tantos domicilios especiales como contratos celebren.

Ahora bien, se debe señalar que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra el domicilio contractual, no obstante puedan concurrir en el mismo lugar. El domicilio como se anotó anteriormente determina el juez competente para conocer de los procesos judiciales que puedan surgir derivados de dicho contrato y el lugar de ejecución determina el o los lugares donde se deberá desarrollar el contrato.

Referente a su inquietud sobre el costo que representa la aplicación de la Resolución 092 de 2015, debido a que los contratistas deben ejecutar el contrato en los distintos municipios del Departamento del Cauca, es pertinente señalar que el problema no radica en lo previsto en la resolución 092 de 2015, sino en lo que se pacta en el contrato y en la programación que se hace de las actividades a ejecutar, ya que desde el momento mismo de la elaboración de los estudios previos y la minuta de los contratos se deben prever los lugares donde se requiere el servicio y cuál va a ser el domicilio contractual. De manera tal que si el contratista debe prestar sus servicios en diferentes municipios esta situación debe preverse y presupuestarse dentro de los costos del contrato.

Por lo expuesto, debe analizarse en cada caso particular si se debe aclarar alguna cláusula del contrato con el objeto de dejar expresamente señalado cual será el domicilio contractual y cual el lugar de ejecución de los contratos, caso en el cual habrá lugar a reconocer gastos de desplazamiento u otros emolumentos cuando el contratista se desplace a lugares diferentes a los pactados para la ejecución de dicho contrato, sin dejar de lado que quien autoriza estos desplazamientos es la entidad y que su programación debe ser la excepción y no la regla general. (Subraya fuera de texto).

Este concepto pone de presente que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra diferente es el domicilio contractual para efectos judiciales, aunque los dos pueden concurrir, pero en todo caso se debe tener claridad sobre el lugar de ejecución del contrato y la ciudad que se tendrá como domicilio contractual para efectos judiciales.

En consecuencia, todo desplazamiento fuera del sitio acordado de ejecución contractual, ciudad o jurisdicción del Centro de Formación, genera el pago del desplazamiento en los términos reglados por el SENA y acordados en el contrato de prestación de servicios.

En este orden de ideas, a manera de ejemplo, si se indica que se estipuló como domicilio contractual y lugar de ejecución del contrato San Gil y la jurisdicción del Centro, caso en el cual habrá lugar a reconocer gastos de desplazamiento u otros emolumentos cuando el contratista se desplace a lugares diferentes a los pactados para la ejecución de dicho contrato, sin dejar de lado que quien autoriza estos desplazamientos es la entidad y que su programación debe ser la excepción y no la regla general.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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