CONCEPTO 51362 DE 2018

(septiembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

ASUNTO: AUTORIZACIÓN DESPLAZAMIENTO – PRIMA DE LOCALIZACIÓN.

Aparecida señora XXXXX.

En atención a su comunicación radicaba bajo el No. 7-2018-025840 del 27/08/2018, mediante el cual solicita se emita concepto sobre la legalidad tomada por algunos directivos de la entidad de no pagar viáticos dentro del departamento en las regionales en donde se paga prima de localización y afirma que normalmente se hace es suspender el pago de la prima durante los días de comisión, pero la actual decisión afecta económicamente a los trabajadores y sus condiciones para prestar el servicio por fuera de su sede habitual de trabajo; al respecto le informo lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En cuanto a la figura de la COMISIÓN, se tiene que el artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 prevé que “A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: Para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones. // Parágrafo: En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública. // ….”

A su vez, el artículo 71 del Decreto 1042 de 1978, señala que los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior tienen derecho al pago de transporte con el fin de garantizar al comisionado los recursos para costear el desplazamiento en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo.

Por su parte, el artículo 2.2.5.10.17 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” dispone: “El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular (Decreto 1950 de 1973, artículo 75)”

En concordancia del artículo 2.2.5.10.18 del Decreto 1083 de 2015, sobre las clases de comisión señala entre otras la de “a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración o que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.”

Y el artículo 2.2.5.10.21. ibídem, define la Comisión de servicio, al señalar “Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional.(Decreto 1950 de 1973, artículo 79)”

Dado que el Decreto 1083 de 2015, no establece lo relativo al pago de gastos de trasporte, es necesario remitirse al Decreto 1042 de junio 7 de 1978 que manifiesta:

“Artículo 71o. De los gastos de transporte. Los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del gobierno.”

Ahora bien, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, expidió la Resolución 2838 de diciembre 26 de 2016 “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones.”, la cual presentó como definiciones:

“Artículo 1o DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

1.6. SEDE DE TRABAJO. Para efectos de la presente Resolución, las sedes de trabajo, se encuentran determinadas en la Resolución 2191 de 1991 y demás normas que la modifiquen, aclaren, adicionen o complementen.

1.7. COMISIÓN DE SERVICIOS. Es la designación que se hace, por el funcionario competente, a un Servidor Público vinculado con la Entidad, para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo, cumplir funciones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de interés para la Entidad, desarrollar las actividades inherentes al cumplimiento de los planes, programas y proyectos del SENA, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo.

1.8. VIÁTICOS. Es la suma diaria destinada a atender los gastos de manutención y alojamiento del comisionado de conformidad con la Resolución de escala de viáticos para la correspondiente vigencia fiscal.

1.9. GASTOS DE TRANSPORTE. Se entiende por gastos de transporte el valor necesario para cubrir el desplazamiento de los comisionados en cumplimiento del objeto conferido y para el desarrollo de funciones específicas.”

Luego entonces, la Comisión de servicio implica el ejercicio de las funciones propias del cargo o distintas, en lugar diferente al de su sede habitual de trabajo, cuando lo determine el jefe de la entidad.

Por lo tanto, si el servidor público mediante una comisión de servicio se le asignan funciones propias de su cargo o funciones especiales para ejercer temporalmente fuera de su sede habitual de trabajo, tiene derecho a que se le reconozcan viáticos y gastos de transporte, los cuales se liquidan conforme a lo dispuesto en la Resolución 393 de 2018.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, en sentencia del 19 de abril de 2007, radicación No. 25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04), C.P. Jesus Maria Lemos Bustamante, dijo:

“En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial[2] que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio[3] Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente.”

(…) Por su parte, en el sector público el decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario – art. 42 –; a los viáticos tendrán derecho los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios – art. 61 –; los viáticos se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión – art. 62 -; dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor – art. 64 -; las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse – art. 65 - (negrilla fuera de texto)

Adicionalmente, la Resolución 2838 de diciembre 26 de 2016, en el parágrafo 2o del artículo 6o, incorpora la regla aplicable a los casos en los que la comisión de servicios tiene una duración de un día, por fuera de la sede habitual de trabajo y no se requiera pernoctar para su cumplimiento, a saber:

“Artículo 6o. RECONOCIMIENTO DE VIÁTICOS. Tendrán derecho a su reconocimiento los servidores Públicos que deban cumplir una comisión de servicio fuera de su sede habitual de trabajo.

(…)

Parágrafo 2. Cuando la duración de la comisión corresponda a un día fuera de su sede habitual de trabajo y que para el cumplimiento del objeto de la comisión no requieran pernoctar en el lugar de la comisión se les reconocerá una suma equivalente al 50% del valor fijado para un día de viáticos al sitio de la comisión.” (Negrilla fuera del texto original)

Luego entonces si en la comisión de servicio el funcionario no requiere pernoctar se le deberá reconocer una suma equivalente al 50% del valor fijado para un día de viático al sitio de la comisión.

Por otra parte, esta coordinación a través del concepto No. 8286 del 16 de febrero de 2018, sobre prima de localización, señalo:

“Viáticos y Prima de Localización

La prima de localización es una prestación legal con carácter salarial que tienen en forma exclusiva algunos empleados públicos del SENA y los trabajadores oficiales por virtud de la Convención Colectiva de trabajo. Dado que la consulta se centra en los empleados públicos, en este concepto solo nos referiremos a la prima de localización de carácter legal de los empleados públicos.

Esta prima fue creada por el Decreto No. 1014 de 1978: Artículo 20 que señala:

“Los empleados públicos que prestan sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura en la ciudad de Barrancabermeja, en el departamento del Chocó, y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, percibirán una prima de mil doscientos cincuenta pesos ($1.250.00) mensuales por concepto de ésta prestación. En ningún caso se podrán recibir viáticos y prima de localización simultáneamente.// A partir del 1o de enero de 1979 los empleados públicos que prestan sus servicios en los departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los territorios nacionales, recibirán esta prestación”

Posteriormente, el Decreto No. 415 de 1979, artículo 8 modificó lo señalado en la norma anterior así:

“La prima de localización constituye parte integral de la asignación básica mensual de los empleados del SENA. En consecuencia, los empleados públicos que presten sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en la ciudad de Barrancabermeja, en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los territorios nacionales, percibirán una prima de mil quinientos pesos ($1500.00) mensuales, por concepto de esta prestación. En ningún caso se podrá recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. Esta prima se incrementará en un 20% anualmente”. (Resaltado fuera de texto)

Por su parte, el Manual de Prestaciones Sociales del SENA, recogiendo las disposiciones anteriores establece:

“Definición: Es el pago mensual que le hace el SENA a sus empleados públicos y trabajadores oficiales por laborar permanentemente en las siguientes zonas geográficas del país: en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura; en la ciudad de Barrancabermeja; en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA; en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los antes denominados Territorios Nacionales (Arauca, Casanare, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada)

Esta prima de localización constituye parte Integral de la asignación básica mensual de los empleados públicos del SENA, más no de los trabajadores oficiales.

Derecho y cuantía: Para empleados Públicos: Esta prima es equivalente mensualmente a $1.500 desde el año 1979, incrementados en un 20% anual; para el año 2007 corresponde a $247.267 mensuales. Trabajadores Oficiales: Equivale mensualmente a 8,5 días del salario mínimo mensual legal vigente para el mes en que se haga el pago.

En ningún caso se podrán percibir viáticos y prima de localización simultáneamente.

Reconocimiento y pago: Esta prima se pagará mensualmente por el sistema de nómina procesada”

De acuerdo con esta regulación, no hace falta entrar a analizar el concepto de viáticos ni su procedencia pues es fácil concluir que si un funcionario tiene derecho a la prima de localización, no puede simultáneamente recibir viáticos. La normatividad establece que la prima de localización y los viáticos son excluyentes.

Ahora bien, siendo que la prima de localización hace parte de la asignación mensual, ni siquiera cabe la posibilidad de que el funcionario opte por una de las dos, pues legalmente no es posible renunciar al salario al que se tienen derecho, así sea en forma parcial, pues por principio del derecho laboral, elevado a garantía fundamental constitucional, los derechos laborales son irrenunciables (artículo 53 de la Constitución Política)

En consecuencia, tal como dispone la normatividad citada, los empleados públicos del SENA que perciban la prima de localización, no pueden recibir viáticos simultáneamente, siendo que la norma es absolutamente imperativa y que no da lugar a excepciones pues señala que “en ningún caso” se podrá recibir ambos emolumentos en forma simultánea.

Ya en concepto 7679 DE 2014, esta Coordinación se manifestó sobre el tema en este sentido:

“Al segundo:

Si el funcionario tiene asignada la prima de localización en ningún caso puede percibir viáticos, la norma expresamente prohíbe la concurrencia de estas dos asignaciones y es clara y expresa al afirmar que en ningún caso pueden concurrir, por tanto, si el funcionario tiene asignada la prima y se lo comisiona, no puede recibir viáticos.

En caso de que se trate de una comisión a un funcionario que no tiene prima de localización a un lugar de los que señala la norma para percibirla, no cabe reconocerla por cuanto también es clara la norma al señalar que son los funcionarios que presten sus servicios en determinados Centros, Zonas, Regiones o Departamento, es decir que pertenezcan a las plantas de cargos distribuidas a esos puntos de trabajo, que su designación laboral a esos puntos sea permanente, habitual, continua. En consecuencia, la sola comisión no genera derecho sobre la prima de localización, así como tampoco una comisión hace que la misma se pierda, pues una comisión no le quita al funcionario el carácter de permanente en su puesto original de trabajo”

Ahora bien, si bien es cierto que los funcionarios que tengan la prima de localización no pueden percibir viáticos, si deben cubrirse los pasajes, gastos de transporte y otros gastos de desplazamiento en que incurran para el ejercicio de sus funciones, pues los viáticos tienen por finalidad evitar que el funcionario tenga que hacer erogaciones para cubrir los gastos de alimentación y alojamiento los cuales, se puede decir, están subsumidos en la prima de localización que excluye los viáticos, pero no cubren trasporte y otros gastos de desplazamiento, los cuales si deben ser cubiertos por el SENA.( negrilla y subrayo fuera de texto)

Por lo anterior, si un funcionario tiene derecho a la prima de localización, no puede simultáneamente recibir viáticos. La normatividad establece que la prima de localización y los viáticos son excluyentes y el manual de prestaciones sociales del SENA reconoce la prima de localización a los empleados públicos que laboran permanentemente en diferentes zonas geográficas entre ellas en Vichada.

Por lo tanto, no se puede reconocer viáticos y a la vez prima de localización pues está prohibido reconocer estos emolumentos de manera simultánea, por ende si el funcionario tiene asignada prima de localización y se le comisiona no puede recibir viáticos, pero si se le puede reconocer los pasajes, gastos de transporte y otros gastos de desplazamiento que si deben ser cubiertos por la entidad tal como se contempla en el concepto 7679 de 2014.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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