CONCEPTO 0002433 DE 2021

(mayo 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: XXXXXXXXXX, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto gastos de viaje contratistas de prestación de servicios – domicilio contractual

Mediante comunicación electrónica radicada con el número 9-2021-000505 de fecha 12 de mayo de 2021 eleva consulta referida a la asignación de gastos de viaje y de transporte de los contratistas de la Regional Amazonas y del Centro para la Biodiversidad y el turismo del Amazonas, para lo cual plantea las siguientes inquietudes:

1. Solicitamos se aclaren o se de alcance a los conceptos de gastos de viaje y gastos de transporte definidos en la Resolución 92 de 2015, pues de la lectura de las definiciones se advierte que son exactamente iguales, situación que no permite distinguir la diferencia entre una y otra.

2. En los formatos anexos al contrato de prestación de servicios personales, donde se incorpora el clausulado contractual, ¿se puede pactar únicamente el reconocimiento de gastos de transporte? Entendido este último como el pago para cubrir el valor de tiquetes aéreos, terrestres o fluviales en que se incurre para desplazarse fuera del domicilio contractual.

3. Atendiendo a las difíciles condiciones de acceso que tiene el Departamento del Amazonas, en los que la mayoría de viajes se prolongan por más de 15 días, y el altísimo costo de los tiquetes necesarios para el desplazamiento, ¿si se establece como domicilio contractual el Departamento del Amazonas, se pueden reconocer gastos de transporte? Lo anterior teniendo en cuenta que el hecho generador del deber de reconocer los gastos es el desplazamiento fuera del domicilio contractual, conforme lo indica la Resolución 92 de 2015.

4. A pesar de haberse pactado el reconocimiento de gastos de viaje o de transporte contractualmente, el ordenador del gasto, en el acto administrativo que autoriza el desplazamiento u orden de viaje correspondiente, ¿tiene la facultad de otorgar discrecionalmente, únicamente gastos de transporte?

5. ¿Es posible que contractualmente, para el reconocimiento de gastos de viaje, pactar una tarifa inferior a la indicada en la tabla del artículo 5 de la Resolución 92 de 2015, para cada categoría?

Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. Mediante Resolución 92 de 2015 se reglamentaron los gastos de viaje para los contratistas del SENA y se derogó la Resolución 01232 de 2013.

Posteriormente, por medio de la Resolución 2384 de 2017 se modificó el artículo 4o de la Resolución 92 de 2015.

Así mismo, mediante Resolución 1342 de 2019 se modificaron los artículos 7o y 8o de la Resolución 92 de 2015.

Ahora bien, la Resolución 092 de 2015 consagra entre otras las siguientes definiciones:

“ (...)

GASTOS DE VIAJE: Corresponde al pago que se confiere a contratistas para cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tengan que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados, previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo.

Por el día de regreso del contratista solo se liquidará el 50% de los gastos de viaje.

GASTOS DE TRANSPORTE: Corresponde al pago que se confiere a contratistas para cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tengan que incurrir para desplazarse fuera de su domicilio contractual para el cumplimiento y alcance de los resultados para los cuales fueron contratados previa autorización escrita del Ordenador del Gasto respectivo”.

Sobre los gastos de viaje o de transporte, la Resolución 92 de 2015, modificada por la Resolución 1342 de 2019, establece:

“ARTÍCULO 5o. LIQUIDACIÓN DE GASTOS DE VIAJE. Para la liquidación de los gastos de viaje que se pacten en los contratos de prestación de servicios, se tomará como base el cien por ciento (100%) del valor mensualizado del contrato. El resultado se clasificará en la base de liquidación enunciada en la siguiente tabla^[1][1], según corresponda a un viaje nacional o internacional:

a) AL INTERIOR DEL PAÍS

b. Clasificación de tarifas para ciudades capitales, ciudades intermedias y demás viajes al interior del país.

(...)

“ARTÍCULO 6o. GASTOS DE TRANSPORTE. Los gastos de transporte serán cubiertos en las siguientes modalidades:

1. Entregando los tiquetes

2. Cuando haya desplazamiento terrestre se podrá entregar al contratista el valor que corresponda, de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte intermunicipal, según sea el caso.

En los lugares donde no haya prestador oficial del servicio de transporte, el valor a reconocer será el establecido por quien preste el servicio, entre los lugares de origen y destino, cuyas tarifas serán previamente verificadas y aprobadas por el ordenador del gasto.

PARÁGRAFO. En el evento en que no se cuente con el contrato de suministro de tiquetes aéreos, el contratista podrá ser autorizado para adquirir los pasajes y el valor a reconocer será el equivalente a la tarifa comercial en clase económica.

“ARTÍCULO 7o. OTROS GASTOS DE TRANSPORTE. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 1342 de 2019.> El SENA reconocerá por concepto de gastos de transporte entre termínales y ciudades los siguientes valores (...).

“ARTÍCULO 8o. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 1342 de 2019> Los gastos de viaje y las tarifas previstas en los artículos quinto y séptimo de esta resolución respecto de los “GASTOS DE VIAJE” y “OTROS GASTOS DE TRANSPORTE” se incrementarán en la misma proporción que fije el Gobierno Nacional en el Decreto por el cual se fijan las escalas de viáticos del SENA. Los valores serán informados mediante circular expedida por la Secretaría General...”

2o. En relación con el domicilio del contrato, debemos recurrir a lo señalado en el Código Civil:

“ARTICULO 76. DOMICILIO. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

“ARTICULO 77. DOMICILIO CIVIL. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.

“ARTICULO 78. LUGAR DEL DOMICILIO CIVIL: El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad

(…)

“ARTICULO 85. DOMICILIO CONTRACTUAL. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”. (Subrayado fuera de texto)

RESPUESTA INQUIETUDES

Visto lo anterior, procedemos a responder las inquietudes planteadas en la consulta formulada:

1. Solicitamos se aclaren o se dé alcance a los conceptos de gastos de viaje y gastos de transporte definidos en la Resolución 92 de 2015, pues de la lectura de las definiciones se advierte que son exactamente iguales, situación que no permite distinguir la diferencia entre una y otra.

RESPUESTA: Ciertamente, como lo manifiesta en su comunicación, la Resolución 92 de 2015 establece la misma definición para los gastos de viajes y los gastos de transporte, sin establecer distinción alguna entre estos gastos.

Frente a la misma definición de gastos de viaje y gastos de transporte, y para efectos de determinar su alcance, debemos indicar que la Resolución 92 de 2015 tiene por objeto reglamentar los gastos de viaje para los contratistas del SENA, tal como se observa en su epígrafe.

De esta suerte, en nuestro criterio, los gastos de transporte y los gastos de viaje a que se refiere la Resolución 92 de 2015 tienen la misma connotación, es decir, están dirigidos a cubrir el valor de los tiquetes aéreos o terrestres en que tenga que incurrir el Contratista para desplazarse fuera del domicilio contractual en cumplimiento del objeto del contrato.

2. En los formatos anexos al contrato de prestación de servicios personales, donde se incorpora el clausulado contractual, ¿se puede pactar únicamente el reconocimiento de gastos de transporte? Entendido este último como el pago para cubrir el valor de tiquetes aéreos, terrestres o fluviales en que se incurre para desplazarse fuera del domicilio contractual.

RESPUESTA: Como se señaló en la respuesta anterior, los gastos de viajes y los gastos de transporte definidos y desarrollados en la Resolución 92 de 2015 tienen el mismo alcance, por lo que podrán denominarse gastos de viaje o gastos de transporte, aunque a nuestro juicio, podrían denominarse simplemente gastos de viaje, habida cuenta que la Resolución 92 de 2015 tiene por objeto precisamente reglamentar los gastos de viaje de los contratistas del SENA.

3. Atendiendo a las difíciles condiciones de acceso que tiene el Departamento del Amazonas, en los que la mayoría de viajes se prolongan por más de 15 días, y el altísimo costo de los tiquetes necesarios para el desplazamiento, ¿si se establece como domicilio contractual el Departamento del Amazonas, se pueden reconocer gastos de transporte? Lo anterior teniendo en cuenta que el hecho generador del deber de reconocer los gastos es el desplazamiento fuera del domicilio contractual, conforme lo indica la Resolución 0092 de2015.

RESPUESTA: De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, el domicilio es una parte del lugar o territorio donde reside habitualmente una persona natural y ejerce habitualmente su profesión u oficio.

Por tanto, consideramos que en el caso que nos ocupa, el domicilio del contratista no podría extenderse a la totalidad del territorio del departamento del Amazonas, puesto que el domicilio es una parte de un territorio, en este caso, de un departamento. Es importante tener en cuenta además que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra el domicilio contractual, entendido este último como la ciudad o municipio donde el contratista atenderá las notificaciones, actos judiciales o extrajudiciales que se generen como consecuencia del mismo contrato.

En este sentido, si en el contrato se pactó el departamento del Amazonas como domicilio contractual, en sana lógica debe entenderse que el contrato se ejecutará en el departamento del Amazonas, pero el domicilio o residencia será la ciudad donde el contratista presta habitualmente sus servicios.

Al respecto, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Concepto 24904 de 2018 expresó:

“ (...) En este sentido es dable acotar que cuando se pretende que las actividades pactadas en un contrato se ejecuten en distintos lugares de un área territorial, lo más lógico es que la partes estipulen la jurisdicción que comprende esa área (municipios, departamento, distrito, provincia, asociación de municipios, área metropolitana, comunidad indígena, resguardo), sin que ello signifique que no pueda pactarse el pago de viáticos y gastos de viaje (transporte) cuando quiera que el contratista deba desplazarse del lugar donde presta el servicio (sede del Centro) a otro sitio o ciudad, dado que esos gastos constituyen cargas adicionales no previstas al momento de contratar; pero en todo caso deben estar estipulados en el contrato para que la Entidad los pueda pagar...

Ahora bien, se debe señalar que una cosa es el lugar de ejecución del contrato y otra el domicilio contractual, no obstante puedan concurrir en el mismo lugar. El domicilio como se anotó anteriormente determina el juez competente para conocer de los procesos judiciales que puedan surgir derivados de dicho contrato y el lugar de ejecución determina el o los lugares donde se deberá desarrollar el contrato.

Referente a su inquietud sobre el costo que representa la aplicación de la Resolución 092 de 2015, debido a que los contratistas deben ejecutar el contrato en los distintos municipios del Departamento (...), es pertinente señalar que el problema no radica en lo previsto en la resolución 092 de 2015, sino en lo que se pacta en el contrato y en la programación que se hace de las actividades a ejecutar, ya que desde el momento mismo de la elaboración de los estudios previos y la minuta de los contratos se deben prever los lugares donde se requiere el servicio y cuál va a ser el domicilio contractual. De manera tal que si el contratista debe prestar sus servicios en diferentes municipios esta situación debe preverse y presupuestarse dentro de los costos del contrato...”

Por lo expuesto, debe analizarse en cada caso particular si se debe aclarar alguna cláusula del contrato con el objeto de dejar expresamente señalado cual será el domicilio contractual y cual el lugar de ejecución de los contratos, caso en el cual habrá lugar a reconocer gastos de desplazamiento u otros emolumentos cuando el contratista se desplace a lugares diferentes a los pactados para la ejecución de dicho contrato, sin dejar de lado que quien autoriza estos desplazamientos es la entidad y que su programación debe ser la excepción y no la regla general...” (Subrayado en el texto)

De manera que los gastos de desplazamiento (gastos de viaje, transporte, alimentación y alojamiento) en que se incurra para el desplazamiento de los Contratistas a sitios o lugares fuera de su domicilio contractual para la ejecución y desarrollo del objeto del contrato, correrán a cargo del SENA, pero este reconocimiento debe estar determinado en el respectivo contrato de prestación de servicios y en los estudios previos del proceso de selección que se adelantó en su oportunidad.

4. A pesar de haberse pactado el reconocimiento de gastos de viaje o de transporte contractualmente, el ordenador del gasto, en el acto administrativo que autoriza el desplazamiento u orden de viaje correspondiente, ¿tiene la facultad de otorgar discrecionalmente, únicamente gastos de transporte?

RESPUESTA: De acuerdo con lo expresado en los puntos anteriores, según las necesidades, planes y programas de la Entidad, es posible que las personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios deban desplazarse a otros sitios, zonas o territorios distintos al lugar donde habitualmente se ejecuta el contrato. Para el efecto, el ordenador del gasto bien puede autorizar dicho desplazamiento, lo cual ocasiona gastos de viaje, transporte, alimentación y alojamiento.

El artículo 2o de la Resolución 92 de 2015 dispone que los Subdirectores de Centro y los Directores Regionales deberán adelantar el estudio, liquidación, aprobación, ordenación del gasto y ordenación del pago de transporte, alojamiento y alimentación de los contratistas que tengan que cumplir su objeto contractual fuera de su domicilio contractual, siempre y cuando se haya pactado en el contrato.

Tal como se indicó en Concepto 59051 de 2020 emitido por este Grupo, los gastos de viaje se causan cuando por necesidades del servicio el contratista deba desplazarse a un lugar distinto de aquel donde ejecuta normalmente el objeto contractual.

Para estos efectos, los gastos de desplazamiento a reconocer y pagar deberán estar contemplados en el contrato de prestación de servicios, y contar con la orden de viaje que respalda la autorización de los gastos de viaje de los contratistas, la cual debe contar con el respaldo presupuestal respectivo.

Empero, para efectos de autorizar el desplazamiento de contratistas del SENA a lugares o sitios distintos a su domicilio habitual, así se encuentre pactado en el contrato, consideramos que el ordenador del gasto competente deberá evaluar las condiciones y circunstancias para autorizar dicho desplazamiento, en especial frente a las medidas adoptadas para hacer frente a la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus COVID-19.

Para ello, deberá tenerse en cuenta las instrucciones, lineamientos y directrices impartidas por la Secretaria General del SENA mediante las Circulares 050, 055, 061, 83 y 98 de 2020, expedidas por el SENA, en especial lo señalado en la Circular 156 de 2020, en armonía con las normas, medidas, lineamientos y protocolos de bioseguridad expedidos por el gobierno nacional y por las autoridades distritales, departamentales, municipales en virtud de la emergencia sanitaria que nos afecta.

5. ¿Es posible que contractualmente, para el reconocimiento de gastos de viaje, pactar una tarifa inferior a la indicada en la tabla del artículo 5 de la Resolución 92 de 2015, para cada categoría?

RESPUESTA: No. Las tarifas de los gastos de viajes se encuentran expresamente establecidas en la Resolución 92 de 2015 expedida por el Director General del SENA.

Si los gastos de viaje o transporte se pactaron en el contrato a cargo de la Entidad, el SENA está obligado a pagarlos conforme con lo dispuesto en la Resolución 92 de 2015, por cuanto el contrato es ley para las partes y obliga en los términos pactados. (Ver Concepto 34853 de 2018 rendido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa)

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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