CONCEPTO 20243 DE 2020

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 29 de julio de 2020, sin radicar, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución 1-0777 de 2020 expedida por el Director General del SENA, consulta si ¿las resoluciones que suspendieron los términos para la contratación de aprendices, cobijan a su vez la obligación de monetización que tienen las empresas, producto de la regulación de aprendices? Al respecto, de manera comedida le informo.

En la consulta formulada puntualiza:

“ (…) Se observa que el SENA, ha decretado la suspensión de términos, bajo una serie de resoluciones y actos administrativo en razón a la pandemia, desde el 16 de marzo de 2020, hasta el 31 de julio de 2020, siendo la última resolución la 1-777 de 2020, en donde se suspendieron los términos de contratación de la regulación de cuota, es decir desapareciendo la obligación de contratar dentro del término que el acuerdo 11 de 2008 establece y se dejó a decisión de la empresa la contratación o no durante este término, pero no se refirió a la monetización.

Aun así, es del caso traer a colación el artículo 34 de la ley 789 de 2002 que establece:

“…Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria…”

De lo expuesto, se observa que aquellas empresas que estén obligadas a cumplir la cuota de aprendices, obligación que en este momento se encuentra suspendida por el acto administrativo 1-777 de 2020 hasta el 31 de julio de 2020, razón por la cual y en vista de que la monetización depende de la obligación de cumplir con la cuota regulada y esta obligación no persiste, por el contrario se encuentra suspendida y es potestativa de la empresa, no se podrá exigir el cumplimiento de la monetización, pues uno de los presupuestos de la ley, consistentes en obligar a la empresa a cumplir con la cuota y no se puede ejercer.

Además y en vista de que la monetización es una alternativa para el cumplimiento de la cuota regulada y se suspendió la obligación de contrata, es decir de cumplir con la cuota, mal haría la entidad de desconocer que esta obligación depende de la regulación y que se debe entender como parte de la regulación y no de manera aislado, por lo que bajo el principio de igualdad, la aplicabilidad de la norma debe ser para ambas obligaciones tanto la de contratar como la de monetizar…”, para lo cual menciona apartes de la Sentencia SU-339-2011.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” – artículos 33 y 34

Decreto 491 de 30 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Acuerdo 8 de 2011 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”

Resolución 1-0354 de 2020 (18 de marzo);1-385 de 2020 (25 de marzo); Resolución No. 1 - 0414 DE 2020 (7 de abril); Resolución 1 - 0427 DE 2020 (14 de abril); Resolución 1-0464 de 2020 (27 de abril); Resolución 1-0477 de 2020 (30 de abril); Resolución 1-0511 de 2020 (12 de mayo); Resolución 1-0564 de 2020 – (27 de mayo);Resolución 1-0588 de 2020 – (4 de junio); Resolución 1-0620 de 2020 – (11 de junio), Resolución 1-0705 de 2020 ( 6 de julio), Resolución 1-0777 de 2020 (16 julio) expedidas por el Director General del SENA, mediante las cuales se suspendieron los términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias de segunda instancia en el SENA.

ANÁLISIS JURÍDICOS

1o. El artículo 33 de la Ley 89 de 2002 sobre la determinación de la cuota de aprendices, establece

“ARTÍCULO 33. CUOTAS DE APRENDICES EN LAS EMPRESAS. La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz…”

“ARTÍCULO 34. MONETIZACIÓN DE LA CUOTA DE APRENDIZAJE. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso (sic) que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria”.

2o. Mediante el Acuerdo 11 de 2008 expedido por el Consejo Directivo del SENA, se regularon aspectos operativos del contrato de aprendizaje, el cual dispuso:

“ARTÍCULO 1o. Una vez en firme el acto administrativo que determine o modifique la cuota de aprendices, el empleador obligado deberá suscribir los correspondientes contratos dentro de los 20 días hábiles siguientes, en caso de que hubiere optado por cumplir la cuota contratando aprendices.

El mismo plazo tiene el empleador obligado para reemplazar un aprendiz que haya terminado el contrato; en este caso los 20 días hábiles se contarán a partir de la fecha de terminación del respectivo contrato”.

“ARTÍCULO 2o. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 933 de 2003, el empleador obligado debe decidir con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje si opta por la monetización de la cuota o por el reemplazo del aprendiz; en caso de optar por el remplazo del aprendiz, el empleador obligado deberá iniciar las gestiones necesarias desde ese momento”.

3o. Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y de la emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

En torno a la suspensión de términos, el artículo 6 del precitado Decreto 491 de 2020 prescribe:

“Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia…”.

4o. En armonía con las medidas adoptadas por el Gobierno nacional, en especial las contempladas en el artículo 6o del Decreto legislativo 491 de 2020, el Director General del SENA ha expedido una serie de Resoluciones mediante las cuales se suspendieron los términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias de segunda instancia en el SENA desde el 21 de marzo y hasta el 31 de julio de 2020, hasta el momento.

Mediante Resolución 1-0777 de 2020 (16 julio) se prorrogó la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias de segunda instancia que se surtan en el SENA, como consecuencia del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada en todo el territorio nacional durante los días 16 de julio hasta el 31 de julio de 2020.

Sin embargo, el artículo 5o de la precitada resolución dispuso “Levantar la suspensión de los términos en el proceso de regulación de la cuota de aprendizaje adelantada a los empleadores obligados, desde el dieciséis (16) de julio de 2020”.

Por su parte el artículo 8o ibídem prorrogó la suspensión de los términos relacionados con los recursos contra las resoluciones que determinan la cuota de aprendizaje, los recursos contra los actos administrativos que determinan valores por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje, así como los relacionados con los actos que determinan valores a favor del Fondo de la Industria de la Construcción FIC y los relacionados con los aportes parafisca!es con destino al SENA, durante los 16 de julio hasta el 31 de julio de 2020.

A partir del 16 de julio de 2020, se reanudarán únicamente los términos de los recursos contra las resoluciones que determinan la cuota de aprendizaje.

CONCLUSIÓN

Así pues, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6o del Decreto legislativo 491 de 2020, la Resolución 1-0777 de 2020 (16 julio), expedida por el Director General del SENA, como ha venido haciéndolo desde el 21 de marzo de 2020 con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, prorrogó la suspensión de términos, entre otras, en las siguientes actuaciones administrativas:

- Frente a la obligación del empresario de suscribir contratos de aprendizaje en cumplimiento del acto administrativo que determina o modifique la cuota regulada, durante los días 16 de julio hasta el 31 de julio de 2020; no obstante, los empresarios que estén en capacidad de contratar aprendices podrán hacerlo.

- En las actuaciones sancionatorias de imposición de multas por contrato de aprendizaje que actualmente se adelantan por parte de la Entidad, los procesos de fiscalización y vía gubernativa, relacionados con el Fondo de la Industria de la Construcción - FIC y Aportes Parafiscales, durante los días 16 de julio hasta el 31 de julio de 2020.

- En los recursos contra las resoluciones que determinan la cuota de aprendizaje, los recursos contra los actos administrativos que determinan valores por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje, así como los relacionados con los actos que determinan valores a favor del Fondo de la Industria de la Construcción FIC y los relacionados con los aportes parafiscales con destino al SENA, durante los 16 de julio hasta el 31 de julio de 2020.

- A partir del 16 de julio de 2020, se reanudarán únicamente los términos de los recursos contra las resoluciones que determinan la cuota de aprendizaje.

Así las cosas, en criterio de esta Coordinación, los términos de las actuaciones administrativas que se adelanten en relación con la obligación de cumplir con la cuota de aprendizaje mediante la celebración de contrato de aprendizaje o cumplir con la monetización, se encuentran suspendidos hasta el 31 de julio de 2020, por cuanto estas dos figuras contempladas en la Ley 789 de 2002 (artículos 33 y 34) están íntimamente relacionadas.

En efecto, el SENA tiene la facultad de regular la cuota de aprendizaje, fijada la cual el empleador tiene la obligación de cumplir con dicha cuota mediante: (i) la celebración de contratos de aprendizaje; u (ii) optar por la monetización.

Ahora, si bien se levantaron los términos en el proceso de regulación de la cuota de aprendizaje adelantada a los empleadores obligados, no es menos cierto que la suspensión de términos continúa frente a la obligación de los empleadores para (i) cumplir con la celebración de contratos de aprendizaje o (ii) para cumplir con la monetización, salvo en los casos en que los empresarios que estén en capacidad de contratar aprendices puedan hacerlo, lo que se también se predica respecto de la cuota de monetización.

No obstante, nuestra entidad podría regular una nueva cuota de aprendices, para que la empresa conozca la nueva obligación y determine si opta por la monetización o la contratación de aprendices, máxime cuando la nueva cuota de aprendices pude disminuir y en ese sentido favorecer al empleador frente a la obligación anterior.

Cabe reiterar que la obligación de cumplir con la cuota de aprendices se encuentra suspendida por mandato de la Resolución 1-0777 de 2020 hasta el 31 de julio de 2020, razón por la cual también se encuentra suspendida la obligación de cumplir con la monetización, pues ésta depende de la obligación de cumplir con la cuota regulada, como bien lo señala en su comunicación.

Como quiera que la suspensión de términos previstos en la Resolución 1- 0777 de 2020 vence el próximo 31 de julio de 2020, en caso de prórroga sería procedente plantear a la Dirección General incluir expresamente lo relativo a la monetización en los actos administrativos que prorroguen la suspensión de términos, si así se llegare a disponer, con el fin de evitar equívocas interpretaciones.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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