CONCEPTO 64428 DE 2017

(diciembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica del 28 de noviembre de 2017 (sin radicar), mediante la cual solicita absolver algunos interrogantes relacionados con el aguinaldo infantil en razón a unos hallazgos reportados por la Contraloría General de la República; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación electrónica solicita el concepto señalando:

Indica que con el ánimo de avanzar en la contratación del aguinaldo infantil envía copia de los hallazgos realizados por la Contraloría General de la Republica en la Regional Boyacá (hallazgo 2 vigencia 2016) y Regional Amazonas (hallazgos vigencias 2013 y 2014) sobre contratación para ejecutar gastos de bienestar social destinados para el aguinaldo infantil, precisando lo siguiente:

Ellos insisten que el artículo del decreto 2270 de 2016 (sic) que liquida el presupuesto para el año 2017 en su ARTÍCULO 19. Recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Con fundamento en lo anterior solicita contestar las siguientes preguntas:

1. ¿Qué es el aguinaldo infantil? ¿es un beneficio en dinero, en especie o en actividades recreativas?, ¿normativamente donde está definido?

2. ¿El aguinaldo infantil estaba ya establecido como beneficio para los empleados y trabajadores oficiales del SENA antes de la expedición de la ley 119 de 1994?

3. ¿Si con la expedición del decreto 2270 de 2016 (sic) se entiende que el aguinaldo infantil no es otorgable como un beneficio directo en dinero o en especie?

4. Teniendo en cuanta lo señalado en la convención colectiva de trabajo 2003- 2004, que en su artículo 115 establece: "Aguinaldo infantil. El Sena entregara a los hijos de los trabajadores oficiales en las mismas condiciones en que lo ha venido haciendo" y como quiera que tradicionalmente la entrega de aguinaldo se venía realizando como un beneficio en especie o en dinero ¿en ese entendido de qué forma se puede conciliar la aplicación del artículo 19 del decreto 2270 de 2016 y el artículo 115 de la precitada convención?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con el fin de contextualizar y precisar lo relativo al aguinaldo infantil, es menester analizar lo que disponía al respecto el Decreto 3632 de 1985; la regulación que ha venido aplicando la Entidad para los programas de bienestar familiar, en especial lo atinente al aguinaldo infantil; la incorporación de dicho beneficio dentro de los derechos a que alude el artículo 45 de la Ley 119 de 1994; las limitaciones establecidas en las normas de austeridad en el gasto y en regla presupuestal; lo regulado en el Decreto Ley 1567 de 1998, Decreto reglamentario 1227 de 2005, incorporado en el Decreto 1083 de 2015, en concordancia con lo establecido en el Decreto 894 de 2017; y los beneficios convencionales.

1. Decreto 3632 de 1985

Decreto 3632 de 1985 “Por el cual se dicta una disposición sobre bienestar social” en su artículo 1o disponía:

“Artículo 1o. Los ministerios, los departamentos administrativos, las unidades administrativas especiales, las superintendencias y los establecimientos públicos del orden nacional, dentro de los programas de bienestar social, podrán otorgar a los hijos de sus empleados oficiales, cuya edad no sobrepase los doce (12) años, en una sola oportunidad, en diciembre de cada año, beneficios en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico. // Parágrafo. El reconocimiento a que se refiere este artículo, sólo procederá cuando el organismo cuente con los correspondientes recursos para este gasto en el renglón respectivo de su presupuesto” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Esta norma establecía que los Ministerios, Departamentos Administrativos, Unidades Administrativas Especiales, las Superintendencias y los Establecimientos Públicos del orden nacional, como el SENA, dentro de los programas de bienestar social podían otorgar beneficios en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico, por una sola vez en diciembre de cada año, a los hijos de empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales), cuya edad no sobrepasara los doce (12) años, siempre y cuando el respectivo organismo contara con los correspondientes recursos presupuestales para ese gasto.

La norma apunta a que el beneficio debía ser en especie y con carácter educativo, recreativo o didáctico. En este contexto, los organismos a que alude la norma no estaban facultados para otorgar el beneficio en especie que no tuviera carácter educativo, recreativo o didáctico, y mucho menos en dinero.

Teniendo en cuenta que el beneficio era otorgado en el mes de diciembre de cada año a hijos de empleados oficiales, cuya edad no superara los doce (12) años, eso permitía denominarlo aguinaldo infantil, es decir, beneficio en especie otorgado en diciembre a infantes.

2. Normas internas del SENA sobre aguinaldo infantil

El aguinaldo infantil establecido en el Decreto 3632 de 1985, tal como lo precisó nuestra dependencia^[1], empezó a ser regulado internamente por el SENA mediante diversas resoluciones, entre ellas, las siguientes:

a) Resolución 0935 de 1986

b) Resolución 0004 de 1997

c) Resolución 2750 de 2007

d) Resolución 0221 de 2013

e) Resolución 0059 de 2016

f) Resolución 2001 de 2016

Estas resoluciones han incluido el aguinaldo infantil como un beneficio para los empleados públicos del SENA, que incluso la Ley 119 del 9 de febrero de 1994 incorporó en su artículo 45 como un derecho derivado de las relaciones laborales existentes en el SENA al momento en que entró en vigencia dicha ley, confiriéndole un carácter permanente que no podrá ser desconocido ni afectado por normas posteriores.

3. Incorporación de beneficios en la Ley 119 de 1994

Tal como lo expresó nuestra dependencia^[2], el beneficio del aguinaldo infantil se entiende incluido dentro de los derechos y beneficios a que alude el artículo 45 de la Ley 119 del 9 de febrero de 1994, el cual dispone:

ARTÍCULO 45. Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados.

Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen.

Los derechos y beneficios de los trabajadores oficiales vinculados al SENA, continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbitrales y las disposiciones laborales vigentes”. (Subrayas fuera del texto original)

Esta norma pone de presente que los beneficios y derechos que venían disfrutando los empleados públicos del SENA derivados de las relaciones laborales existentes a la fecha en que entró a regir la Ley 119 de 1994, vale decir, el 9 de febrero de 1994 en fue publicada en el Diario Oficial No. 41.216, continúan vigentes y no podrán ser desconocidos ni afectados por normas posteriores.

Ahora bien, el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 119 de 1994 establece que los beneficios vigentes, indicando de manera enunciativa, más no taxativa, algunos de ellos, tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que lo rigen. No obstante, el aguinaldo infantil al interior de la Entidad ha continuado vigente y ha sido incorporado en las distintas resoluciones que regulan el programa de bienestar social para los empleados públicos del SENA, sin variación alguna.

Cabe precisar que el sentido primigenio con que se empezó a otorgar el aguinaldo infantil, en especie y con carácter educativo, recreativo o didáctico se ha mantenido. Sin embargo, es pertinente analizar el impacto de las normas sobre austeridad en el gasto frente a este tipo de beneficio en especie.

4. Normas de austeridad en el gasto

En materia de austeridad en el gasto público, el Presidente de la República ha expedido, entre otros, los siguientes decretos:

- Decreto 26 de 1998

- Decreto 1737 de 1998

- Decreto 2209 de 1998

- Decreto 2445 de 2000

El Decreto 26 del 8 de enero de 1998^[3] en su artículo 7o estableció:

Artículo 7o. Prohíbase ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones o conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público, salvo en las actividades de bienestar social relacionadas con la celebración de Navidad de los hijos de los funcionarios^[4]. (Subrayas nuestras).

Ésta norma consagró un prohibición general de realizar fiestas, agasajos celebraciones o conmemoraciones y entrega de regalos que afectaran el Tesoro Público, dejando como salvedad las actividades de bienestar relacionadas con la celebración de la navidad para los hijos de los funcionarios.

Cabe precisar que las actividades de bienestar social para los hijos de los empleados públicos continuaron vigentes en el Decreto Ley 1567 del 5 de agosto de 1998.

Por su parte, el Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998^[5] en su artículo 12 señaló:

Artículo 12.- Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público.

Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior.

Esta norma reitera la prohibición general de realizar recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público, excepto los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior.

Ahora bien, el Decreto 2209 del 29 de octubre de 1998^[6] en su artículo 6o modificó el artículo 12 del Decreto 1737 de 1998, indicando:

Artículo 6o.- El artículo 12 del Decreto 1737 de 1998, quedará así:

"Artículo 12.- Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público.

Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y, los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Esta otra norma también reitera la prohibición general de realizar recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público, excepto los gastos que efectúe el Departamento Administrativo de la Presidencia, y, los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Visto lo anterior se tiene que las normas de austeridad en el gasto han sido estrictas en prohibir la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público.

Ahora bien, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto No. EE-10284 del 2 de octubre de 2009, indicó que la excepción establecida en el artículo 7o del Decreto 26 de 1998 relativa a realizar fiestas, agasajos u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público para celebrar la navidad de los hijos de los funcionarios en el marco de las actividades de bienestar social, quedó sin vigencia con la modificación introducida por el artículo 6o del Decreto 2209 de 1998, con el siguiente pronunciamiento:

(…) en cuanto a la celebración de la navidad para los hijos de los funcionarios en concepto del 6 de noviembre de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó que el Decreto 2209 de octubre de 1998 derogó expresamente el artículo 7o del Decreto 26 del mismo año, el cual hacía la salvedad a la prohibición de efectuar con cargo al tesoro público la compra de regalos de navidad para los hijos de los funcionarios, textualmente prescribía “Prohíbese ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones o conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al tesoro público, salvo en la actividades de Bienestar social relacionadas con la celebración de navidad de los hijos de los funcionarios”. Conforme a lo anterior, para el caso objeto de consulta, en concepto de esta Dirección, no es viable entregar regalos de Navidad a los hijos de los empleados, así como realizar fiestas o agasajos con cargo al tesoro público, por ende la entrega de bonos navideños en dinero o especie para todos los funcionarios de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción está expresamente prohibido en la ley (…) (Subrayas fuera del texto original).

En este sentido se tiene que no es viable conferir regalos de navidad a los hijos de los empleados públicos con cargo al Tesoro Público mediante la entrega de bonos navideños en dinero o especie para los funcionarios de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción.

No obstante, cabe precisar que los decretos de austeridad en el gasto han sido expedidos por el Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, conforme a la facultad conferida por el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política^[7]. Por el contrario, el Decreto Ley 1567 de 1998 sobre sistema de capacitación y sistema de estímulos fue expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República mediante el artículo 66 numeral 3 de la Ley 443 del 11 de junio de 1998^[8], el cual señaló lo siguiente:

Artículo 66.- Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el termino de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación de esta Ley para: (…) // 3. Expedir las normas con fuerza de Ley que contengan los sistemas de capacitación y de estímulos para los empleados del Estado. (Subrayas fuera del texto original).

En este sentido se tiene que los Decretos 1737 de 1998 y 2209 de 1998, expedidos con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 1567 del 5 de agosto de 1998, no incluyeron como excepción los gastos para las actividades de bienestar social relacionadas con la navidad de los hijos de los empleados públicos, por la sencilla razón que el programa de bienestar social ya había sido regulado mediante una norma de superior jerarquía, con rango de ley, como lo es el Decreto Ley 1567 de 1998.

5. Regla presupuestal

En virtud de lo dispuesto en el artículo 67 del Estatuto Orgánico del Presupuesto^[9] o Decreto 111 de 1996, le corresponde al Gobierno Nacional en cada vigencia dictar el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación^[10].

En cumplimiento de este deber, el Presidente de la República ha dictado, entre otros, los siguientes decretos de liquidación del presupuesto para la respectiva vigencia:

- Decreto 3036 de 2013^[11]

- Decreto 2710 de 2014^[12]

- Decreto 2550 de 2015^[13]

- Decreto 2170 de 2016^[14]

Todos estos decretos de liquidación del presupuesto han incorporado en su artículo 19 la siguiente prohibición:

“ARTÍCULO. 19.–Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Los programas de capacitación podrán comprender matrículas de los funcionarios, que se girarán directamente a los establecimientos educativos, salvo lo previsto por el artículo 114 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 27 de la Ley 1450 de 2011. Su otorgamiento se hará en virtud de la reglamentación interna del órgano respectivo”. (Subrayas fuera del texto original)

Frente a esta norma cabe precisar que los recursos destinados a los programas de bienestar social, además de la prohibición de incrementar los salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneración extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos; tampoco podrán utilizarse para otorgar beneficios directos en dinero o especie.

No hay duda que la norma proscribe la utilización de recursos de bienestar familiar para otorgar beneficios directos en dinero o especie.

Ahora bien, en cuanto a la actividad relativa al aguinaldo infantil, lo que proscribe la norma presupuestal es que se entregue a los hijos de los empleados públicos regalos representados en bono en especie o en dinero, que equivale a un beneficio directo, lo cual en nada contribuye al carácter educativo, recreativo o didáctico que debe tener la actividad relacionada con la navidad para los hijos de los empleados públicos en el marco del programa de bienestar social.

6. Regulación de los programas de bienestar social

Los programas de bienestar social a que tienen derecho los empleados públicos y su familia están regulados en el Decreto Ley 1567 de 1998 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, incorporado en el Decreto 1083 de 2015, en armonía con lo dispuesto en el Decreto Ley 894 de 2017.

El Decreto Ley 1567 de 1998 “Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”, dispone:

ARTÍCULO 20. Bienestar Social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo. Tendrá derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias. (Subrayas fuera del texto original)

ARTÍCULO 21. Finalidad de los Programas de Bienestar Social. Los programas de bienestar social que formulen las entidades deben cumplir al logro de los siguientes fines:

a. Propiciar condiciones en el ambiente de trabajo que favorezcan el desarrollo de la creatividad, la identidad, la participación y la seguridad laboral de los empleados de la entidad, así como la eficacia, la eficiencia y la efectividad en su desempeño;

b. Fomentar la aplicación de estrategias y procesos en el ámbito laboral que contribuyan al desarrollo del potencial personal de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización para el ejercicio de su función social;

c. Desarrollar valores organizacionales en función de una cultura de servicio público que privilegie la responsabilidad social y la ética administrativa, de tal forma que se genere el compromiso institucional y el sentido de pertenencia e identidad;

d. Contribuir, a través de acciones participativas basadas en promoción y la prevención, a la construcción de un mejor nivel educativo, recreativo, habitacional y de salud de los empleados y de su grupo familiar;

e. Procurar la calidad y la respuesta real de los programas y los servicios sociales que prestan los organismos especializados de protección y previsión social a los empleados y a su grupo familiar, y propender por el acceso efectivo a ellos y por el cumplimiento de las normas y los procedimientos relativos a la seguridad social y a la salud ocupacional. (Subrayas fuera del texto original).

El Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, señala:

ARTÍCULO 2.2.10.2. Beneficiarios. Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación:

1. Deportivos, recreativos y vacacionales.

2. Artísticos y culturales.

3. Promoción y prevención de la salud.

4. Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas.

5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

PARÁGRAFO 1. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos.

También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto. (Parágrafo 1 modificado por el art. 1o del Decreto 4661 de 2005) (Subrayas fuera del texto original)

Estas normas contemplan la finalidad de los programas de bienestar social, cual es la de crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y de su familia, mediante la realización de actividades deportivas, recreativas, vacacionales, artísticas, culturales, promoción y prevención de la salud, capacitación y promoción de programas de vivienda que ofrezcan las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades.  

Cabe precisar que el parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.10.2 del Decreto 1083 de 2015, señala de manera clara que todos los empleados de la entidad y su familia tendrán derechos de beneficiarse de los programas de bienestar social que ofrezca la entidad pública en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, situación que armoniza con el principio de profesionalización del servidor público introducido por el artículo 1o del Decreto Ley 894 de 2017, en el sentido de que los diferentes servidores públicos y su familia, sin importar el tipo de vinculación con la entidad, se benefician de los diferentes programas de bienestar social que ofrezca la respectiva entidad pública, tal como lo precisó nuestra dependencia mediante conceptos radicados con los números 8-2017-056639 del 30/10/2017, 8-2017-059429 del 10/11/2017 y 8-2017-062192 del 24/11/2017.

Para el diseño y ejecución de los programas de bienestar social, las entidades públicas deben seguir un proceso de gestión con la participación activa de los empleados en la identificación de necesidades y responder a estudios técnicos, tal como lo establece el artículo 25 del Decreto Ley 1567 de 1998, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 2.2.10.6 del Decreto 1083 de 2015^[15].

Decreto Ley 1567 de 1998.

ARTÍCULO 25.- Proceso de Gestión de los Programas de Bienestar. Para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación:

a. Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional

b. Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles;

c. Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver.

d. Evaluación y seguimiento a los programas adelantados, para verificar la eficacia de los mismos y decidir sobre su modificación o continuidad.

Parágrafo.- En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados de la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social.

Decreto 1083 de 2015.

ARTÍCULO 2.2.10.6. Identificación de necesidades y expectativas en los programas de bienestar. Los programas de bienestar responderán a estudios técnicos que permitan, a partir de la identificación de necesidades y expectativas de los empleados, determinar actividades y grupos de beneficiarios bajo criterios de equidad, eficiencia mayor cubrimiento institucional. (Decreto 1227 de 2005, art.74)

En cumplimiento con estas normas, nuestra Entidad expidió la Resolución 0059 de 2016 “Por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA”.

La Resolución 0059 de 2016, actualmente vigente, en su artículo 14 numeral 4, con la modificación introducida por el artículo 4o de la Resolución 2001 de 2016, establece:

“ARTÍCULO 14. PROGRAMAS DE BIENESTAR. Los empleados públicos de la entidad contarán con los siguientes programas de bienestar: (…) // 4. Aguinaldo infantil.  Está destinado a los hijos y/o hijastros de los empleados públicos hasta los doce (12) años y debe desarrollarse entre el quince (15) de noviembre y el quince (15) de diciembre de cada año”

En esta resolución, como en las anteriores arriba citadas, el SENA ha venido regulando el aguinaldo infantil, con el fin de involucrar a los hijos de los empleados públicos, brindándoles un beneficio dentro del programa de bienestar social.

Ahora bien, la facultad que tiene la Secretaría General del SENA, las Direcciones Regionales y Centros de Formación para ejecutar los programas de bienestar social, entre ellos, el aguinaldo infantil para los empleados públicos, emana de lo dispuesto en el artículo 2o de la Resolución No. 0059 de 2016, el cual establece:

ARTÍCULO 2o. PRESUPUESTO. En virtud de las funciones previstas en el numeral 7 del artículo 10 del Decreto 249 de 2004, en cada vigencia fiscal, la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo de la Dirección General asignará las partidas presupuestales a la Secretaría General, a las Direcciones Regionales y a los Centros de Formación, para los programas y actividades de Bienestar Social. Estas partidas no podrán ser trasladadas para otros fines diferentes al bienestar de los empleados públicos y su grupo familiar. //

PARÁGRAFO. Es responsabilidad del Secretario General la expedición de los lineamientos para la elaboración de los planes regionales de bienestar y con base en ellos las Direcciones Regionales deben expedir el plan regional y asegurar su ejecución”. (Negrilla y subraya fuera del texto original)

Es pertinente recordar que la Ley 119 de 1994, "Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones", efectivamente tiene como campo de aplicación exclusivo el Servicio Nacional de Aprendizaje.

El fin del artículo 45 de la Ley 119 de 1994 arriba citado, era salvaguardar los derechos que hasta ese momento se encontraban vigentes para los empleados públicos, derivados de relaciones laborales existentes al momento de la entrada en vigencia de la norma. Igualmente se refirió a los derechos otorgados por la Convención Colectiva de Trabajo, los cuales mantendrían su vigencia dentro de la dinámica de la negociación colectiva.

La Convención Colectiva de Trabajo del 2003 – 2004, vigente, celebrada entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA – SINTRASENA, en su artículo 115 establece: “ARTÍCULO 115. AGUINALDO INFANTIL. // El SENA lo entregará anualmente a los hijos de los trabajadores oficiales, en las mismas condiciones en que lo ha venido haciendo”.

En virtud de este acuerdo, el SENA debe seguir entregando el aguinaldo infantil en las mismas condiciones en que lo ha venido haciendo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo anterior se concluye que el aguinaldo infantil es un beneficio a que tienen derecho los hijos y/o hijastros menores de 12 años de los servidores públicos del SENA, que se desarrolla en el mes de noviembre o diciembre en el marco de los programas de bienestar social, cuyo soporte legal al interior del SENA es el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, el Decreto Ley 1567 de 1998, el Decreto compilatorio 1083 de 2015, la Resolución 0059 de 2016 y la Convención Colectiva de Trabajo vigente ente el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA – SINTRASENA.

Por los hallazgos de la Controlaría General de la República, se aprecia que el aguinaldo infantil se venía otorgando mediante bonos en dinero o especie, no por desconocimiento de las normas de austeridad en el gasto o de la prohibición presupuestal, sino quizás por el sentido que tiene la expresión “aguinaldo infantil”, que según el Diccionario de la Lengua Española significa regalo que se da en navidad a los infantes (infantil del latín infantilis)^[16] o tal vez porque ese gasto corresponde a una actividad que se enmarca dentro del programa de bienestar social a que alude el Decreto Ley 1567 de 1998 o a lo sumo porque ha sido incorporada con carácter permanente en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, norma que rige exclusivamente para el SENA y que le imprime rango de ley a ese beneficio, que en este sentido primaría sobre los decretos de austeridad en el gasto y de liquidación del presupuesto.

No obstante, el SENA en aras de poder cumplir con sus obligaciones legales y convencionales, sin violentar las normas de austeridad en el gasto y de orden presupuestal, podría ajustar el aguinaldo infantil con el fin de realizar una actividad en el mes de noviembre o diciembre de cada año para los hijos y/o hijastros de los servidores públicos menores de 12 años, dentro del programa de bienestar social, que tenga un carácter educativo, recreativo, didáctico o cultural.

En este sentido sería recomendable que la Secretaría General del SENA con fundamento en lo dispuesto por el parágrafo del artículo 2o de la Resolución 0059 de 2016 imparta una directriz precisando las actividades y la forma en que se debe ejecutar el programa del aguinaldo infantil dentro del marco trazado por las normas de austeridad en el gasto y la prohibición incorporada en el decreto de liquidación del presupuesto nacional (Decreto 2170 de 2016 art. 19), con la finalidad de suprimir la entrega de bonos en especie o dinero.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados, de la siguiente manera:

Pregunta 1. ¿Qué es el aguinaldo infantil? ¿Es un beneficio en dinero, en especie o en actividades recreativas? ¿Normativamente donde está definido?

Respuesta. El aguinaldo infantil es un beneficio en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico.

El beneficio debe ser en actividades que se desarrollen en el mes de noviembre o diciembre de cada año con los hijos y/o hijastros de los empleados públicos menores de 12 años, con el fin de cumplir con el programa de bienestar social regulado internamente mediante la Resolución 0059 de 2016.

El beneficio del aguinaldo infantil fue incorporado inicialmente en Decreto 3632 de 1985, donde se indica que debe tener un carácter educativo, recreativo o didáctico.

Pregunta 2. ¿El aguinaldo infantil estaba ya establecido como beneficio para los empleados y trabajadores oficiales del SENA antes de la expedición de la Ley 119 de 1994?

Respuesta. Si, el aguinaldo infantil estaba establecido como beneficio para los empleados públicos antes de la expedición de la Ley 119 de 1994, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3632 de 1985 y la Resolución del SENA No. 0935 de 1986.

En cuanto a los trabajadores oficiales el beneficio continuaría rigiéndose por lo que acordaran las partes en las convenciones colectivas o lo que establecieran los laudos arbitrales o disposiciones laborales vigentes.

Pregunta 3. ¿Si con la expedición del decreto 2270 de 2016 (sic) se entiende que el aguinaldo infantil no es otorgable como un beneficio directo en dinero o en especie?

Respuesta. Con la expedición de los decretos de liquidación del presupuesto de cada anualidad, entre ellos, el Decreto 2170 de 2016 (por error se cita el Decreto 2270 de 2016) el aguinaldo infantil no debe ser otorgado como un beneficio directo en dinero o especie, pues desvirtuaría su carácter educativo, recreativo o didáctico.

Pregunta 4. Teniendo en cuanta lo señalado en la convención colectiva de trabajo 2003- 2004, que en su artículo 115 establece: "Aguinaldo infantil. El Sena entregara a los hijos de los trabajadores oficiales en las mismas condiciones en que lo ha venido haciendo" y como quiera que tradicionalmente la entrega de aguinaldo se venía realizando como un beneficio en especie o en dinero ¿en ese entendido de qué forma se puede conciliar la aplicación del artículo 19 del decreto 2270 de 2016 y el artículo 115 de la precitada convención?

Respuesta. En virtud de lo dispuesto en el artículo 115 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA - SINTRASENA, el aguinaldo infantil se debe seguir entregando a los hijos de los trabajadores oficiales en la mismas condiciones en que lo venía otorgando la entidad o acordar su entrega mediante la realización de una actividad con carácter educativo, recreativo o didáctico a fin de no violentar las normas de austeridad en el gasto y decreto de liquidación del presupuesto público.

De esta forma se conciliaría la obligación convencional de cumplir con la entrega del aguinaldo infantil sin violentar la prohibición incorporada en el artículo 19 del Decreto 2170 de 2016, consistente en no entregar un beneficio directo en dinero o especie.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

NOTAS AL FINAL:

1. Concepto Jurídico con radicado 8-2017-062192 de 24/11/2017

2. Concepto Jurídico con radicado 8-2017-062192 de 24/11/2017

3. Decreto 26 del 8 de enero de 1998 “Por el cual se dictas normas de austeridad den el gasto público”

4. Decreto 26 del 8 de enero de 1998 “Por el cual se dictas normas de austeridad den el gasto público”

5. Decreto 1737 de 1998 “Por el cual se expiden medida de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejen recursos del Tesoro Público”

6. Decreto 2209 de 1998 “Por el cual se modifica parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998”

7. Constitución Política “ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. // 20. Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes”.

8. Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” Artículo 66

9. Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.

10. Decreto 111 de 1996 “ARTÍCULO 67. Corresponde al gobierno dictar el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación. // En la preparación de este decreto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-dirección general del presupuesto nacional observará las siguientes pautas: // 1. Tomará como base al proyecto de presupuesto presentado por el gobierno a la consideración del Congreso. // 2. Insertará todas las modificaciones que se le hayan hecho en el Congreso. // 3. Este decreto se acompañará con un anexo que tendrá el detalle del gasto para el año fiscal respectivo (L. 38/89, art. 54; L. 179/94, art. 31)”.

11. Decreto 3036 de 2013 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2014, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”.

12. Decreto 2710 de 2014 “Por el cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 10 de enero al 31 de diciembre de 2015”.

13. Decreto 2550 de 2015 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2016, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”.

14. Decreto 2170 de 2016 “Por el cual se liquida el presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”

15. Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

16. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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