CONCEPTO 93201 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | DANIELA MOSQUERA ERAZO - Coordinadora (E) Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Email: danmosquera@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta radicado No. 7-2024-300607 -CONSULTA CONTRATACIÓN DE INSTRUCTORES POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS. |
En respuesta a la comunicación remitida mediante correo electrónico del 14 de noviembre de 2024 con radicado 7-2024-300607, por medio de la cual, solicita:
“1 - ¿Es posible contratar instructores de prestación de servicios por horas?
2 - ¿Que normas y/o decretos podrían avalar este tipo de contratación?
3 - ¿Que inconvenientes jurídicos (si los hay) podrían incurrir los centros de formación con este tipo de contratación?
4 - ¿Hay alguna circular que desde el área jurídica le hayan hecho llegar a los subdirectores de centro en este sentido? o ¿hay la posibilidad de que la publiquen a nivel nacional?”
Po lo que con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
- Ley 80 de 1993.
- Ley 1150 de 2007.
- Decreto 1082 de 2015.
- Manual de supervisión e interventoría del SENA ( Versión No. 05).
- Manual de contratación administrativa del SENA (Versión No. 06).
- Concepto 116482 del 2013 - SENA.
- Concepto 43558 del 2024 – SENA.
- Concepto 7 de 2024 – SENA.
- Concepto 1830 de 2021 – SENA.
- Guía para la Contratación de Prestación de Servicios expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Código: CCE-EICP-GI-21, versión 01 del 3 de marzo de 2023.
- Sentencia C-154 de 1997 Corte constitucional.
- Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 con radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) proferida por el Consejo de Estado.
- Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344.
- Circular 3-2024-000278- SENA.
- Circular 3-2024-000305- SENA. Honorarios 2025.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
En primer lugar, resulta oportuno dar un alcance a la definición y naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, la principal de las normas en la materia, Ley 80 de 1993, “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, expresa sobre estos contratos estatales:
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
“(...)” 3. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y en relación a los contratos de prestación de servicios, mediante el artículo 2.2.1.2.1.4.9 contempló:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (…)”.
La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, respecto al contrato de prestación de servicios preceptuó que, el contrato de prestación de servicios, es utilizado por el Estado cuando las funciones requeridas, no pueden ser desempeñadas por personal vinculado a la entidad contratante o cuando se necesitan conocimientos especializados. Este tipo de contrato, según la citada jurisprudencia, tiene las siguientes particularidades:
a. Implica una obligación de realizar tareas específicas basadas en la experiencia, formación y conocimientos de un profesional en determinada área, con quien se acuerda la ejecución de dichas labores.
b. La independencia y autonomía del contratista, tanto en el ámbito técnico como científico, constituye un aspecto esencial.
c. Su duración es limitada, de manera que debe ajustarse al tiempo estrictamente necesario para cumplir con el objeto pactado.
Asimismo, este contrato no debe confundirse con otras modalidades contractuales ni con las características de una relación laboral. Esto significa que no procede reconocer derechos derivados de subordinación o de un contrato laboral, salvo que se evidencie la presencia de los elementos esenciales de este último. En tales casos, se podría exigir el pago de prestaciones sociales, aplicando el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales.
De igual forma, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, señaló que, la relación jurídica establecida a través de un contrato de prestación de servicios, es distinta a la que surge de un vínculo laboral con los trabajadores oficiales. En el caso del contrato de prestación de servicios, este se enfoca en actividades relacionadas con la administración y operación de la entidad, otorgando al contratista independencia en la ejecución de las tareas asignadas. No genera derecho a prestaciones sociales ni implica responsabilidades disciplinarias.
Con base en lo expuesto, es claro que el SENA está facultada para contratar de manera directa servicios profesionales y de apoyo a la gestión, siempre que las necesidades institucionales así lo demanden. Estos servicios, caracterizados por su naturaleza intelectual y su distinción frente a los de consultoría, se enfocan en áreas de especialización que son fundamentales para el desempeño eficiente de las funciones administrativas asignadas a la entidad.
Ahora bien, el SENA utiliza el Banco de Instructores como mecanismo principal para la selección de instructores. Los aspirantes deben registrarse en este sistema, donde se evalúan los perfiles académicos y experiencia profesional, asegurando que cumplan con los requisitos establecidos para cada área de formación. La conformación de este Banco de Instructores no es un concurso de méritos y no genera continuidad en la contratación de servicios personales para vigencias posteriores. Asimismo, los aspirantes que sean preseleccionados en el banco, no adquieren un derecho para ser contratados en el 2024, ya que la suscripción de los contratos queda sujeta a las necesidades reales de los Centros de Formación durante esa vigencia y a la disponibilidad presupuestal que tengan.
Para la conformación del Banco de Hojas de Vida de Instructores Contratistas SENA, se dispone de un procedimiento y de unas reglas de participación comunes para todos los interesados, las cuales se encuentran debidamente publicadas en el portal de la Agencia Pública de Empleo que se deja en el siguiente link: ?https://ape.sena.edu.co por cuanto la entidad no dispone de canales alternos para la recepción de hojas de vida de personas interesadas en ser contratadas como instructor contratista SENA.
A fin de consultar el proceso de inscripción se adjunta el presente link:https://ape.sena.edu.co/personas/Paginas/Convocatorias/Nacionales/Banco-de-InstructoresSENA2025.aspx#:~:text=Instructores%202025%20ser%C3%A1n%20resueltas%20o,Direcci%C3%B3n%20de%20Empleo%20y%20Trabajo
Por su parte en la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), el Consejo de Estado estableció que la duración limitada es un elemento esencial de los contratos de prestación de servicios. En este fallo, se precisó que el término “estrictamente indispensable” corresponde al periodo estipulado en el contrato, el cual debe definirse con base en los estudios previos y representar el tiempo necesario para que el contratista cumpla plenamente con el objeto y las obligaciones pactadas. Este plazo puede extenderse de manera excepcional, únicamente cuando sea imprescindible para garantizar la ejecución del contrato; en este orden de ideas, es con base en el principio de planeación, que se establece la duración requerida de cada uno de los contratos de prestación de servicios, su valor y la forma de pago, y en general todo su clausulado debe obedecer a la verificación de la necesidad especifica a satisfacer, en concordancia con los programas de formación establecida por el SENA y de acuerdo a la circular de honorarios vigente; para el 2025 corresponde la Circular 3-2024-000305 del 23 de diciembre de 2024.
En segundo lugar sobre los soportes normativos de esta respuesta, se encuentran incluidos en la parte inicial de la misma, y citados a lo largo del documento; ahora bien, sobre los posibles inconvenientes consultados relacionados con la contratación de instructores como prestadores de servicios en el SENA, dependen de la naturaleza y especificidad de cada vínculo contractual. No es posible generalizar estos inconvenientes sin realizar un análisis concreto de cada caso, por lo que serán los centros de formación, al contratar bajo la modalidad de prestación de servicios, quienes podrán identificar los inconvenientes jurídicos para cada vínculo contractual en particular.
Es decir, teniendo en cuenta la naturaleza del presente concepto, cualquier análisis sobre los riesgos legales de contratar instructores debe realizarse de forma individualizada y contextualizada, tomando en cuenta las características de cada contratación y las particularidades de las necesidades de la entidad.
De igual firma, dando respuesta a su última pregunta, de si existe alguna circular que regule la contratación de instructores, la misma puede ser consultada en el nomograma del SENA, y corresponde a la Circular No. 3-2024-000278 de 27 de noviembre de 2024, emitida por la Dirección General a Secretaria General, Directores de Área y Jefes de Oficina de la Dirección General, Directores Regionales y Subdirectores de Centro del Sena. Dicha circular contempla, entre otras cosas, que cada Centro de Formación debe integrar para la contratación de Instructores 2025 un “Comité de Verificación”.
Los lineamientos de la circular, reafirman lo estructurado en la circular No. 3-2023-000212 del 3 de noviembre de 2023, donde se regula el uso del banco de instructores, así como los perfiles de las hojas de vida y el respectivo proceso de preselección y contratación.
A continuación, se adjuntan los links de las circulares en mención.
1. Circular No. Circular No. 3-2023-000212 del 3 de noviembre de 2023: https://normograma.sena.edu.co/docs/pdf/circular_sena_0212_2023.pdf
2. Circular No. 3-2024-000278 de 27 de noviembre de 2024: https://ape.sena.edu.co/Documents/APE%202024/BANCO%20DE%20INSTRUCTORES%20SENA%202025/C.I.%28IMG%29-01-3-2024-000278-%281%29-11010%20+%20JORGE%20EDUARDO%20LONDON%CC%83O%20ULLOA-%20-%20CONTRA.pdf
CONCLUSIONES
En síntesis, la consulta sobre la contratación de instructores por horas, se le explica que este tipo de contratos, bajo la modalidad de prestación de servicios, están regulados por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, permitiendo a la entidad contratar directamente a personas naturales para actividades específicas que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan una relación laboral ni prestaciones sociales y deben celebrarse por el tiempo estrictamente necesario; siendo este el único limitante legal y jurisprudencial para planear el plazo.
De igual forma, el SENA cuenta con el “Banco de Instructores”, como mecanismo para seleccionar a los aspirantes, evaluando su perfil académico y experiencia, aunque no garantiza su contratación continua, ya que depende de las necesidades y el presupuesto de cada centro de formación.
En cuanto a los posibles inconvenientes jurídicos, se aclara que estos dependerán de la naturaleza y especificidad de cada contrato, por lo que cada centro de formación deberá evaluar los riesgos legales de la contratación de instructores bajo la modalidad de prestación de servicios.
Cordial saludo,
DANIELA MOSQUERA ERAZO
Coordinación (E) Nacional de Producción Normativa y Conceptos
Dirección Jurídica - Dirección General.
