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CONCEPTO 30406 DE 2018

(junio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Señor

Yovanny Alejandro Tulande Rengifo

ytulande@sena.edu.co

ASUNTO:  Prescripción Acción Penal, Fiscal y Disciplinaria

En atención a su consulta, correo electrónico de fecha 21 de mayo de 2018, con el fin de definir el término para la prescripción jurídica para casos de responsabilidades, teniendo en cuenta el manual para su manejo, la Resolución No. 002286 de 2006, para los casos de fallecidos y retirados de la entidad los cuales llevan más de 5 y hasta 10 años de retiro de la entidad, muerte o jubilación de la entidad, por lo anterior es necesario definir jurídicamente los parámetros de depuración; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Igualmente, se advierte a quien consulta lo establecido en la Circular No. 00006 de 2013 del SENA, con el fin de que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala:

“[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo”.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien eleva la consulta:

-Desde el 17 de mayo se sugirió realizar la consulta sobre la procedencia de la realización de actividades administrativas concernientes a la recuperación de bienes en “cuentas de responsabilidades” para los casos de ex funcionarios y ex contratistas, han sido retirados de la entidad ya sea por el gozo de la pensión, retiro de la entidad y fallecimiento.

-En la mayoría de casos ya han transcurrido más de 5 y 10 años de no haberse podido recuperar estos bienes faltantes a cargo de ex funcionarios y/o pensionados, que en algunos de ellos ya han fallecido.

-En relación a la consulta realizada por parte del grupo de almacén de la Regional Valle, se requirió orientación en los siguientes ITEMS: casos de fallecidos y retirados de la entidad los cuales llevan más de 5 y hasta 10 de retiro, muerte o publicación de la entidad, y así definir jurídicamente la prescripción de este tipos casos con el fin de realizar su debida depuración jurídica y contable.

-En consecuencia, se estableció la necesidad de determinar los parámetros referentes al tema de prescripción y caducidad de las acciones referentes a los funcionarios pensionados y fallecidos en la Entidad con inventarios a cargo a la fecha.

-Comedidamente solicito de su valiosa colaboración con el fin de definir el término para la prescripción jurídica para casos de responsabilidades, teniendo en cuenta el manual para su manejo Resolución No. 002286 de 2006, para el siguiente ítem: Casos de fallecidos y retirados de la entidad los cuales llevan más de 5 y hasta 10 años de retiro de la entidad, muerte o jubilación de la entidad. Por lo anterior requiero me colaboren en definir jurídicamente dichos parámetros de depuración.

-Se deja constancia que la consulta se atiende con la información.

b) ANÁLISIS

-CAUSALES DEPURACIÓN DE CARTERA

De conformidad con lo previsto en el Decreto 445 de 2017, “por el cual se adiciona el Título 6 a la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentación del Sector Hacienda y Crédito Público y se reglamenta el parágrafo 4o del artículo 163 de la Ley 1753 de 2015, sobre depuración definitiva de cartera de imposible recaudo de las entidades públicas del orden nacional”; se expidió por el SENA la Resolución No. 1532 del 8 de septiembre de 2017, “por el cual se redefine la conformación y el funcionamiento de los Comités Nacional y Regionales de Normalización de Cartera del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, se dictan otras disposiciones y se deroga la Resolución No. 1136 de 2015”.

Dentro de las causales legalmente establecidas para la depuración de cartera se encuentra la prescripción y la caducidad.

a) PRESCRIPCIÓN

La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. El Código Civil Colombiano, señala en cuanto al tema de prescripción:

ARTÍCULO 2512. <DEFINICION DE PRESCRIPCIÓN>. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.

ARTÍCULO 2513. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN>. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

<Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.

La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros:

[…] La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces[1]. A este segundo tipo de prescripción es la que hace referencia, la norma acusada.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[2] ha reconocido que:

“El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular”. (Subraya fuera de texto)

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.

Según lo expuesto por el Consejo de Estado, la prescripción es “es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva”[3].

b) CADUCIDAD

La caducidad se define como la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo[4], de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, la caducidad “es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado”[5].

Es relevante señalar que esta figura:

[…] Consiste en el fenómeno procesal de declarar extinguida la acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello. Opera la caducidad ipso iure, vale decir, que el juez puede y debe decretarla oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se suspende, ni se interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público, lo cual si ocurre entratándose de la prescripción civil, medio éste de extinguir las acciones de esta clase.[6] (Subraya fuera de texto)

De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-394 de 2002, expuso:

[…] La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la caducidad es una institución jurídico procesal, la cual no protege intereses o derechos subjetivos sino que salvaguarda el interés público. Es requisito para que proceda el medio de control, pues en caso de darse el operador judicial debe declararla, a petición de parte u oficiosamente, y en consecuencia terminar el proceso judicial. Dada su naturaleza procesal y de orden público, no puede ser renunciada o suspendida, la única excepción para suspender el término de caducidad es con el fin de agotar la conciliación administrativa extrajudicial y mientras dicho trámite se surte, al ser establecida por la ley como un requisito de procedibilidad.

Así mismo, es de tener en cuenta que en materia del procedimiento administrativo sancionatorio, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, ha establecido, salvo lo dispuesto en leyes especiales, un término de caducidad de la facultad sancionatoria de tres años, contado a partir del hecho, la conducta o la omisión que pudiere ocasionarla.

c) CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

Sea del caso advertir, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicó las diferencias entre los fenómenos jurídicos de caducidad y prescripción, en el entendido que son conceptos diferentes y tienen consecuencias jurídicas distintas. En conclusión, el alto Tribunal reiteró que la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual se adquieren o se extinguen derechos, mientras que la caducidad se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción competente para instaurar la correspondiente acción legal, según sea el caso.[7] Así prescriben los derechos y caducan las acciones hoy mejor conocidas como los medios de control.

Las diferencias entre estas instituciones jurídicas, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

PRESCRIPCIÓNCADUCIDAD
Por regla general los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos natural o civilmente.Por regla general los plazos de caducidad no comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable. (Excepción hecha de la conciliación administrativa-requisito de procedibilidad)
La prescripción debe ser propuesta o alegada por la parte que desea liberarse de la prestación que se le enrostra, esto es, que no puede ser declarada de oficio por el juez; (Artículo 2735 C.C.)La caducidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, bien rechazando desde el comienzo de la actuación procesal la demanda, o, al menos al momento de proferir la sentencia; es decir, se trata de un asunto que opera por mandato de la ley y que no requiere alegación de parte. Lo anterior no es óbice para que pueda ser interpuesta como excepción previa por las partes dentro del proceso cuando no es declarada oficiosamente por existir controversia frente a su operancia.
La prescripción puede renunciarse por el interesado, de manera tácita o expresa, claro está, una vez se hubiere consolidado o tipificado, por ser institución de derecho privado y de interés particular; (Artículos 15, 16, 2514 y 2515 C.C.)La caducidad está regida por normas de derecho imperativo, forma parte del derecho público de la Nación y está de por medio el orden público y, por ello, no admite ningún tipo de disponibilidad
La prescripción se va gestando el día en que se hizo exigible la prestación debida y al cabo del último día del plazo señalado en la ley se consolida o estructura.La caducidad se presenta cuando llegado el extremo máximo del plazo legal para el ejercicio de la acción, ésta no se ha llevado a cabo por su titular, es decir, no se va estructurando, día a día, sino que se encuentra por la omisión en el ejercicio de la acción.
La prescripción, en algunas circunstancias, no corre con respecto a ciertas personas, habida consideración de su calidad o incapacidad.La caducidad opera contra todas las personas, por su consagración objetiva para realizar el derecho subjetivo de la acción sin miramiento alguno sobre la calidad de los sujetos titulares de la misma.

Consulta. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Concepto Jurídico No 48288 Diciembre 16 de 2005.

-SENA-RESOLUCIÓN No. 002286 de 2006

A través de la Resolución No. 002286 de 2006, “por la cual se Adopta el Manual de Procedimientos en Caso de Perdida y/o Deterioro de Bienes y Recursos de la Entidad", se consideró que:

-El artículo 269 de la Constitución Política enuncia: “En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas".

-El artículo 7 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, determina que "En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables./En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal”.

-El numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, establece que: "Son deberes de todo servidor público Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados".

-Es deber de la entidad en desarrollo de su gestión fiscal, establecer mecanismos idóneos que permitan cumplir con las funciones que le son propias, sin perjuicio del ejercicio de la vigilancia y control que le compete a los Órganos de Control, y con el objeto de resarcir los daños o perjuicios que se hayan causado con ocasión del indebido uso de los bienes de la entidad por parte de sus funcionarios.

En este orden de ideas resolvió “expedir, aprobar y adoptar el "Manual de procedimientos en caso de pérdida y/o deterioro de bienes y recursos de la entidad”, señalando que ningún servidor, grupo interno o dependencia del Servicio Nacional de Aprendizaje está facultado para modificar los procesos y procedimientos descritos en dicho Manual.

Actualmente se encuentra en compromISO publicada la “Guía de Manejo ante pérdida, hurto o daño de bienes del SENA o de terceros a cargo de la entidad”. De acuerdo con este documento tenemos como responsables penal y fiscalmente, todos aquellos que administren custodien, manejen, reciban o usen bienes de propiedad del SENA, y disciplinaria si son empleados públicos. En el mismo sentido son responsables:

-De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, artículo 15, numeral 2, es competencia de la Dirección Administrativa y Financiera, “[…] 2. Dirigir, coordinar, controlar y ejecutar los procesos y actividades requeridas en la Entidad para la administración de los recursos físicos, financieros, y prestación de servicios generales, con criterios de eficiencia y eficacia”.

-Los Directores Regionales y Subdirectores de Centro, son responsables de adelantar diligencias preliminares.

-El contador que cumple funciones contables en cuanto a los registros contables correspondientes.

-Los servidores públicos y contratistas que tengan funciones de almacenista en la Direccion General, en las Direcciones Regionales y en los Centros de Formación.

-Es responsabilidad de los cuentadantes y responsables de bienes, vigilar y salvaguardar los bienes y recursos que les han sido encomendados y cuidad que sean utilizados debida y racionalmente, además de informar a su jefe inmediato o al supervisor del contrato cuando se presente pérdida o daño del bien.

-El supervisor y/o interventor del contrato por el control de bienes o recursos que se entregan a los contratistas para el cumplimiento de su objeto contractual.

-El ordenador del gasto de reportar el siniestro.

-El Coordinador del Grupo de Servicios Generales y Adquisiciones de la Dirección General de la reclamación a la empresa aseguradora.

Igualmente se cuenta con una “Guía para Administración y Control de Bienes”, aplicable a todos los bienes del SENA y en la cual se establece como directo responsable a la Dirección Administrativa y Financiera de la entidad. En el mismo documento se dispone que todo servidores púbico que requiere un bien de consumo o devolutivo para el cumplimiento de sus funciones asume las responsabilidades administraba, fiscal y rendirá cuentas de su uso, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen disciplinario[8].

En el mismo sentido, esta Guía consagra la legalización de inventarios, pues teniendo en cuenta que los bienes de la entidad no pueden estar a cargo de personas que no tengan vinculación directa con la entidad, todo funcionario público, trabajador oficial y/o contratista en la Dirección General, Regional o Centro de Formación, al momento de su retiro o su traslado deberá legalizar su inventario con el fin de quedar a paz y salvo con el Grupo de Almacenes e Inventarios, para tal fin deberá verificarse el mismo en cuanto a especificaciones técnicas, marca, modelo, serie y demás, contra el inventario que general el sistema de información de la entidad al respecto.

En este orden de ideas, si el funcionario, trabajador oficial y/o contratista de la Dirección General, Regional o Centro de Formación, encuentra inconsistencias deberá informar al almacén y determinar el trámite administrativo a seguir para dar solución a las mismas. En el momento del retiro de la entidad, es obligación verificar por el competente en la entidad, que el servidor público o contratista no tenga bienes cargados a su nombre.

-FALLECIDOS Y RETIRADOS

En la hipótesis planteada en cuanto a funcionarios/empleados públicos, trabajadores oficiales y/o contratistas de la Dirección General, Regional o Centro de Formación, que tienen bienes a su cargo pero han fallecido o están retirados de la entidad, habiendo transcurrido entre 5 y 10 años, respecto a su responsabilidad tenemos:

Es preciso recordar que la extinción total o parcial de las obligaciones de acuerdo con el Código Civil se presenta de acuerdo con su artículo 1625 de común acuerdo por las partes, y además:

Por la solución o pago efectivo.

Por la novación.

Por la transacción.

Por la remisión.

Por la compensación.

Por la confusión.

Por la pérdida de la cosa que se debe.

Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

Por el evento de la condición resolutoria.

Por la prescripción.

Respecto a la prescripción ya se expuso con anterioridad. Ahora bien, la anterior enumeración debe complementarse, porque junto con los modos de extinción relacionados existen otros, también consagrados por la ley, a los que les da el siguiente orden:

La simple convención extintiva

La revocación unilateral

La muerte del acreedor o del deudor

La imposibilidad de ejecución

La resolución judicial y el pacto comisorio

La revocación judicial

La declaración judicial de simulación

La transacción

La perención de las acciones procesales.

En cuanto a la muerte frente a la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria, tiene su propia reglamentación, así:

El artículo 19 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece el procedimiento que debe surtirse cuando el presunto responsable fiscal fallezca antes de proferirse el fallo con responsabilidad:

ARTÍCULO 19. Muerte del implicado y emplazamiento a herederos. En el evento en que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y emplazarán a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y quienes responderán hasta concurrencia con su participación en la sucesión.

En materia de responsabilidad fiscal, el fallecimiento o muerte del presunto responsable fiscal o cuentadante no genera la cesación de la acción fiscal ni inhibe el adelantamiento de las diligencias administrativas preliminares por parte del SENA. No sucede así en los procesos de naturaleza disciplinaria y penal, donde la muerte del presunto responsable si genera la extinción de la acción.

Dispone el artículo 29 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único:

ARTÍCULO 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

Parágrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

Igualmente, el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, “por el cual e expide el Código de Procedimiento Penal”, establece:

ARTÍCULO 77. Extinción. La acción penal se extingue por muerte[9] del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.

Ahora bien en el tema de los retirados, en principio deberán adelantarse las diligencias necesarias para su ubicación y la normalización dependiendo de cada situación, así como el análisis del inicio de las respectivas acciones de responsabilidad, considerando el tema de la prescripción de las mismas.

En este orden de ideas, y en atención a lo consultado, en cuanto a los términos referidos a la prescripción de cada acción de responsabilidad tenemos:

ACCIÓNTÉRMINO PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD
PENALDispone el artículo 80 del C.P.: La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible.

Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.
DISCIPLINARIASegún lo establecido en la Ley 1474 de 2011, artículo 132 sobre la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria, el cual modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, indica que:

"La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique".
FISCALLa Ley 610 de 2000, dispone:

Artículo 9o. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.

-CONCEPTO DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016

En este orden de ideas, es oportuno retomar lo señalado en Concepto con NIS 2016-02-226456 y Radicado. 8-2016-042129 del 25 de agosto de 2016, que señaló:

[…] En este punto es necesario destacar que corresponde a cada uno de los almacenistas de la Dirección General, Regional y/o Centro de Formación, según sea el caso, adelantar todas las gestiones tendientes a la ubicación y legalización de los bienes que se encuentran en manos de personas que a la fecha ya no laboren con el SENA (ex servidores, ex contratistas o pensionados). Una vez sean ubicados o se establezca su pérdida definitiva y se certifique que es un faltante, el respectivo almacenista deberá realizar las transacciones que sean necesarias para su legalización (traspasos, reintegros, cuentas de responsabilidad).

En el evento de no lograr la ubicación de estos bienes dentro de las instalaciones del SENA o fuera de ellas (Convenios), el almacenista debe certificar el faltante del respectivo inventario y proceder a remitir la comunicaciones y citar a los cuentadantes o personas responsables de la tenencia de los bienes, aplicando el principio del debido proceso, para que se acerquen a la sede de la entidad y legalicen los bienes que aun figuran a su cargo.

En las regionales del SENA, la certificación del faltante debe ser firmada por los Coordinadores de Apoyo Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo quinto de la Resolución 000442 de 2005, con la modificación introducida por la Resolución 722 de 2005, que creó los Grupos de Apoyo Administrativo en los Centros de Formación del SENA[10].

Es importante resaltar que en las regionales y centros de formación, los Coordinadores de Apoyo Administrativo, en su calidad de servidores públicos, son los responsables de velar por la administración, entrega y custodia de los bienes que conforman el inventario de la regional o centro de formación; y también de tomar las acciones que sean necesarias para su protección y/o recuperación en caso de cualquier clase de siniestro.

Por política institucional todos los bienes que ingresen al almacén del SENA, en la Dirección General y en cada regional, deben reportarse a la aseguradora para queden incluidos en la póliza global de bienes que tiene la entidad.

En el evento en que no se incluya algún bien en la póliza global de bienes y éste se llegue a perder, dañar o deteriorar; el cuentadante, almacenista, Coordinador del Grupo Administrativo, jefe de la dependencia o tercero, deberá informar del hecho al Subdirector de Centro o Director Regional o Director Administrativo y Financiero, según la jurisdicción donde se perdió, daño o deterioró el bien, para que conforme a la competencia establecida en el Capítulo V numeral 1.2 del Manual de Procedimientos se adelanten las correspondientes diligencias administrativas; y a su vez se solicite la investigación disciplinaria por la irregularidad en que pudo haber incurrido el servidor público que omitió reportar o incluir el bien en la póliza global de bienes.

Ahora bien, el resarcimiento patrimonial de los bienes del SENA perdidos, dañados o deteriorados que no se encuentren amparados por la póliza global de bienes, lo debe asumir el servidor público, contratista o pensionado que resulte responsable del hecho o en su defecto la persona que omitió el deber de reportarlo o de incluirlo en la póliza global de bienes.

Es menester precisar que la pérdida, deterioro o daño de un bien puede dar lugar a tres clases de responsabilidades: fiscal, disciplinaria y penal[11]. (Subraya y negrilla fuera de texto)

En el mismo sentido, y en aras de aclarar lo establecido respecto a la responsabilidad se advirtió lo siguiente:

El proceso fiscal es para determinar la responsabilidad pecuniaria de las personas encargadas de la administración, custodia y manejo de los bienes. El objeto del proceso es obtener el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público bien sea mediante la reposición del bien perdido, dañado o deteriorado o de su valor. Las diligencias administrativas preliminares las adelanta nuestra Entidad atendiendo lo dispuesto en el Manual de Procedimientos, adoptado por medio de la Resolución 002286 de 2006. En caso que exista un presunto responsable fiscal y no se logre la reposición del bien o de su valor, la actuación debe remitirse a la Contraloría General de la República, para que continúe con el trámite aplicando lo dispuesto en la Ley 610 de 2000.

El proceso disciplinario es para establecer si el servidor, ex servidor, o contratista cometió una falta que genere una sanción de la misma naturaleza. Lo adelanta la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA o la Procuraduría General de la Nación, según su competencia.

El proceso penal es para determinar si las personas responsables de la pérdida o daño incurrieron en conductas delictivas y por ende punibles. Lo adelanta la Fiscalía General de la Nación.

c) CONCLUSIONES

La muerte es causal de extinción de la acción penal y disciplinaria, no así de la fiscal. La prescripción también es causal de extinción de las obligaciones y afecta la interposición de las acciones penal, disciplinaria y fiscal. Cada acción, penal, disciplinaria y fiscal, tiene su términos de prescripción y/o caducidad, como previamente se indicó.

El SENA cuenta con las herramientas necesarias para los casos de pérdida, daño o deterioro de bienes y situaciones afines, endilgando la responsabilidad a los directamente encargados de tales funciones o actividades.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículos 2535 a 2545 del Código Civil

2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Radicado: 27001233300020130034601 (03272014). Fecha: 9 de julio de 2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

4. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Concepto Jurídico No 48288 Diciembre 16 de 2005.

5. Ibídem 4

6. Corte Constitucional. T-433 de 1992

7. Ibídem 4

8. Ley 200 de 1995. Artículo 40, numeral 24. “24. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización”.

9. El texto subrayado (muerte) fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-828 de 2010, en el entendido que el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente o a petición de interesado, independientemente de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produzca la muerte, para que adelanten otros mecanismos judiciales o administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas.

10. La Resolución 000442 de 2005 también fue modificada por las Resoluciones 000932, 02645 y 2762 de 2010 sobre grupos administrativos de centros de formación de la Regional Cundinamarca y Distrito Capital.

11. Manual de Procedimiento en caso de pérdida, daño o deterioro de bienes “2. Responsabilidades Fiscal, Disciplinaria y Penal // La pérdida, daño o deterioro de un bien que no corresponda al normal uso del mismo, puede dar lugar a tres clases de responsabilidades: // Fiscal: Para determinar la responsabilidad pecuniaria de las personas encargadas de la administración, custodia y manejo de los bienes. // Disciplinaria: Para establecer si el servidor, ex servidor, o contratista cometió una falta que conlleve una sanción de la misma naturaleza. // Penal: Para determinar si las personas responsables de la pérdida o daño incurrieron en conductas delictivas y por ende punibles”.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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