CONCEPTO 30613 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a comunicación radicada con el No. 8-2016-030613 - NIS: 2016-02-144174 allegada a nuestro grupo el 29 de junio de 2016, en la cual el Grupo de Gestión de Convenios traslada por competencia, al Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa una solicitud de concepto allegado a dicho grupo el día 15 de mayo de 2016, en la que se manifiesta lo siguiente: “De manera atenta y teniendo en cuenta la competencia del grupo que usted coordina en absolver las consultas jurídicas sobre asuntos que correspondan al giro normal de actividades del SENA y en materias tales como contratación estatal, derecho administrativo, entre otros; me permito dar traslado del radicado 8-2016-027908 NIS: 2016-02-144174, remitido el pasado miércoles 15 de mayo, por parte de Irma Omaira Maya, Coordinadora del Grupo Relaciones Corporativas e Internacionales de la Regional Caquetá, en donde manifiesta: // “En referencia a su respuesta radicada con el número 8-2016-027231 - de Fecha: 13/06/2016 08:35:20 a.m. sobre mi solicitud de informarnos sobre a quién debemos dirigirnos para la publicación de los convenios SECOP anteriores al 2014, respetuosamente informo que efectivamente en la regional no se hizo la publicación en su debido momento, situación por la cual este fue un hallazgo de la pasada visita de la OCI a la cual estamos tratando de dar respuesta al plan de acción planteado para el cierre del hallazgo.

Al respecto y como lo enunciaba en el correo de 27 de abril y 2 de junio, estamos solicitando apoyo para la publicación de estos convenios, gestión que he venido haciendo desde que fue identificado el hallazgo pero no hemos tenido respuesta, razón por la cual me dirigí a usted solicitando orientación de con quien debemos contactarnos para lograr este propósito” (Subrayado de mi autoría).

Por ello, respetuosamente se solicita conceptúe sobre quien era la dependencia o grupo de trabajo que contaba con la delegación para publicar en el SECOP los convenios en las vigencias anteriores al año 2014, dándole respuesta del mismo a la doctora Irma Omaira Maya” Al respecto el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa se permite manifestar:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con la contratación pública electrónica la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” estableció la facultad al Gobierno Nacional de implementar los instrumentos por medio de los cuales las entidades del Estado sometidas al Estatuto General de la Contratación deben cumplir con las obligaciones de publicidad, la cual se hará por medio del Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP.

“ARTÍCULO 3o. DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA. (…) en el inciso tercero enuncio: Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;

b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

d) Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública”

El Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, creo la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, la cual tiene como objetivo:

“Artículo 2o. Objetivo de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.”

Por su parte, el artículo 19 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.” En el Capítulo VII establece la responsabilidad de las entidades contratantes de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, en el Secop en el sitio web indicado por el administrador.

ART. 19. Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop.

La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 23 del presente decreto.

Concordancias: Ley 1150 de 2007, ART. 3. De la contratación pública electrónica, ART. 8. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos”.

Lo anterior quiere decir que por cada proceso de selección que adelante una entidad pública debe existir en el Secop la publicación del proceso contractual.

Ahora bien, el Decreto Ley 19 del 10 de enero de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”

En su artículo 223 dispuso: “ELIMINACIÓN DEL DIARIO ÚNICO DE CONTRATACIÓN. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.”

La obligación de publicar los contratos en el Diario Único de Contratación fue eliminada y reemplazada por la obligación de hacer tal publicación en el SECOP, Esto quiere decir que los contratos estatales sólo se publicarán en el SECOP eliminando trámites y costos para los ciudadanos.

El Decreto No. 1082 de 2016 "Por medio del cual se el Decreto Único Reglamentaría del Sector Administrativo de Planeación Nacional" dispuso la publicación en el SECOP así:

En la SUBSECCIÓN 7 PUBLICIDAD Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en eI SECOP: “La Entidad Estatal está obligada a publicar en SECOP los Documentos Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso convocatoria o la invitación en los de Contratación de mínima cuantía y proyecto pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto.

(Decreto 1510 de 2013, artículo 19)

Ahora bien en el SENA la Resolución 1170 del 29 de julio de 2013 estableció como una función del Grupo Integrado de Gestión Contractual la de enviar los actos asociados para su publicación en el portal del SENA y en el SECOP enunciando:

“ARTÍCULO 7o. Modificar el artículo 3o de la Resolución No. 1128 del 8 de julio de 2012, el cual quedará así:

ARTÍCULO 3o. Funciones del Grupo de Trabajo: El “Grupo Integrado de Gestión Contractual” tendrá las siguientes funciones:

(…) 9. Enviar a la oficina de comunicaciones de la Dirección General del SENA, todos los actos asociados a cada proceso de contratación para su publicación en los portales de contratación del SENA y SECOP o el que se encuentre vigente.”

La Resolución 1456 de 15 de julio 2014, “Por la cual se modifica la Resolución No. 01381 de 2013” en su artículo primero modifico lo siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Modificar el Artículo Sexto de la Resolución N 01381 de 2013, el cual quedará así:

"ARTÍCULO SEXTO. El Grupo permanente de trabajo denominado "Gestión de Convenios", tendrá las siguientes funciones:

(…)

5. Publicar en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, los convenios, estudios previos y demás documentos relacionados con ésta materia, correspondientes a la Sede de la Dirección General y a las Direcciones Regionales.

8. Recaudar y consolidar los informes mensuales que deben enviar las distintas Direcciones Regionales del SENA sobre la suscripción, ejecución y liquidación de los convenios que sean de su competencia.”

La Circular Jurídica No. 3-2013-000123 expedida el 24 de septiembre de 2013 por la Dirección Jurídica del SENA, solicita remitir el reporte de información de convenios de las Direcciones Regionales, al Grupo Gestión de Convenios además de publicarlos en el SECOP.

La Circular Externa No. 1 de 21 de junio de 2013, emitida por la Directora General de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, emitió para todas las Entidades que contratan con recursos públicos el lineamiento relacionado con la Publicación de la actividad contractual en el SECOP manifestando:

“La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compras y contratación pública, recuerda a todas las entidades del Estado la obligación de publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-. Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público.

Las instituciones que ejecutan recursos públicos sin ser entidades del Estado están obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual que se ejecute con cargo a recursos públicos. La publicación en gacetas locales, regionales o diarios de amplia circulación nacional, departamental o municipal solamente es obligatoria cuando es la forma de cumplir con una obligación de carácter tributario establecida en acuerdos u ordenanzas, y en ningún caso remplaza la publicación en el SECOP.

Las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación "régimen especial". En http://www.colombiacompra.gov.co/es/compradoresestá publicado el instructivo para obtener el permiso para publicar la actividad contractual.” (Subrayado es nuestro)

Por otra parte la Mesa de Servicio de Colombia Compra Eficiente frente a estos temas ha señalado.

“ (…) El Secop, además de ser el mecanismo previsto para la publicidad de la actividad contractual de la Administración Pública, debe contar con la información oficial de la contratación con recursos públicos.

No se debe olvidar que la publicación de esta información en el SECOP, además de estar relacionada con la eficacia de la actividad de la entidad pública, es indispensable para tomar decisiones en materia de política pública.

En este sentido, a pesar de haberse vencido el término previsto en la normativa para la publicación en el SECOP de la actividad contractual de la entidad, la misma debe estar allí, independientemente del estado en el que se encuentren los procesos contractuales (liquidados o en ejecución), sus vigencias fiscales, e incluso si corresponden a administraciones anteriores. (Subrayado es nuestro).

De conformidad con lo establecido en los términos de uso, se recuerda al usuario que la responsabilidad por los contenidos de la información relacionada con los contratos y los procesos de selección publicados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, en cuanto a su actualidad, oportunidad, exactitud y coherencia con la información relacionada publicada en otros medios, es de la entidad publicadora y sus funcionarios, únicamente, y que la información suministrada a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- no constituye ninguna forma de asesoría, consejo o recomendación a los usuarios, quienes asumen la responsabilidad por las decisiones de cualquier clase que tomen basados en ellas. (…)

Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Las instituciones que ejecutan recursos públicos sin ser entidades del Estado están obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual que se ejecute con cargo a recursos públicos.”

La Sentencia C-711 del 12 de Septiembre de 2012 al referirse al principio de Publicidad de los contratos estatales ha sostenido: “PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES-Garantía constitucional/PUBLICIDAD-Concepto (…)

La publicidad es una garantía constitucional para la consolidación de la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye en uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del afianzamiento del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público”.

El Consejo de Estado ha establecido que el incumplimiento de los requisitos de publicidad, conlleva a la ineficacia de los actos administrativos, “en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias”^, “en tanto constituye una de las etapas del procedimiento [que] tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual -a su turno- es requisito necesario para su ejecución válida”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con la normatividad anterior se determina claramente que la actividad contractual de las entidades que ejecutan recursos públicos debe estar publicada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- correspondiendo a la obligación de publicidad, siendo el punto único de ingreso y generación de información contractual para las entidades estatales y la ciudadanía, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, motivo por el cual, debe tenerse en cuenta que la omisión de este requisito conlleva a la ineficacia del acto no publicado.

Siendo así, y teniendo en cuenta que la publicación de los procesos contractuales en el SECOP es un requisito de publicidad, su incumplimiento conllevaría a la ineficacia de los actos no publicados. Sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria, penal y fiscal a que haya lugar, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en la normativa aplicable.

En consideración a lo señalado en su momento por la resolución 1170 del 29 de julio de 2013 donde se establecía como una función del Grupo Integrado de Gestión Contractual la de enviar los actos asociados para su publicación en el portal del SENA y en el SECOP; es decir se incluían tanto contratos propiamente dichos como los convenios; ahora bien como con la expedición de la resolución 1456 de 15 de julio 2014, “Por la cual se modifica la Resolución No. 01381 de 2013” en la cual señalo en su artículo “ARTÍCULO 1o. Modificar el Artículo Sexto de la Resolución N 01381 de 2013, que indica: "ARTÍCULO SEXTO El Grupo permanente de trabajo denominado "Gestión de Convenios", tendrá las siguientes funciones: (…) 5. Publicar en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, los convenios, estudios previos y demás documentos relacionados con ésta materia, correspondientes a la Sede de la Dirección General y a las Direcciones Regionales.

Por lo anterior, se entiende que aunque si bien es cierto, los convenios objeto del presente concepto sean anteriores al año 2014 y no fueron publicado en su oportunidad de conformidad con la normatividad en el SECOP; también se hace necesario que dicha documentación debe obligatoriamente encontrarse publicada en dicho Sistema Electrónico, independientemente del estado en el que se encuentren los procesos contractuales (liquidados o en ejecución), sus vigencias fiscales, e incluso si corresponden a administraciones anteriores; razón por la cual se recomienda su publicación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP - por quien le asiste actualmente dicha función dentro de la entidad.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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