Derechos de autor reservados - Prohibida su reproducción
|
|
CONCEPTO 37688 DE 2017
(julio 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctor
ESTEBAN MARTINEZ MURILLO
jaimartinezm@sena.edu.co
Abogado-Contratista
Regional Caldas
Dirección Administrativa y Financiera
Asunto: Obligatoriedad en la contratación de Instructores
Respetado Doctor Martínez
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 13 de julio de 2017, sin radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 13 de julio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En días anteriores el Centro Pecuario y Agro empresarial, recibió por parte de Claudia Lorena Betancur, quien en la vigencia 2016 celebro contrato de prestación de servicios como instructora el cual tuvo como objeto “Prestación temporal de servicios profesionales, como instructor, por horas de formación, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agro empresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área ambiental” ejecución contractual que arrojó como resultado la vinculación por parte de la instructora al programa SENNOVA en la formulación, elaboración y presentación del Proyecto investigativo “identificación de microorganismos del rumen de búfalos murrah y mediterránea del magdalena medio”.
En el escrito entregado, aduce la accionante “una de las principales motivaciones para postular dicho proyecto, era el planteamiento de quienes elaboraran las propuestas fuesen quienes ejecutaran las mismas, pues además de la formación y experiencia de quien elabora el proyecto existían aliados estratégicos que permitirían el cumplimiento de los objetivos, a pesar de ello, en el centro ya en 2017 no se tuvo encuentra este criterio al momento de seleccionar el personal para la contratación, por lo cual no fui incluida en la contratación de la vigencia 2017, como instructora ni mucho menos fui vinculada para ejecutar el proceso investigativo aprobado, que reitero es de mi autoría” razón que se entiende la llevo a postular la respectiva petición al centro de formación, todo en razón de considerar, que al producirse la idea del proyecto en mención, es decir ser la autora intelectual del mismo, debe ser objeto de ejecución por ella, además entendiendo así que este sería un elemento ponderante al momento de realizar la selección de los instructores para el área ambiental, generando un valor agregado en la calificación a favor de la misma.
Haciendo referencia en el tema contractual, el Formato GTH-F-077 V. 02, que fue el utilizado para la elaboración del contrato de prestación de servicios N°707 de 2016, celebrado con la señora Claudia Lorena Betancur Murillo (descargado del aplicativo CompromISO) reposa en la Cláusula Cuarta, Parágrafo Segundo: “Los derechos patrimoniales de autor de todos los documentos y desarrollos que produzca o realice el o la contratista en virtud de la ejecución del presente contrato, serán propiedad del SENA, si hay lugar a publicaciones se dará el respectivo el respectivo reconocimiento de los derechos morales de autor.” Por esto se entiende que cuando un contratista celebra un vínculo contractual con la entidad, lo estipulado en el contrato es de estricto cumplimiento para las partes, al ser la voluntad de las mismas objeto de perfeccionamiento, por lo cual se entiende que toda producción intelectual que arroje la ejecución del mismo serán los derechos patrimoniales propiedad del SENA, aceptada dicha disposición una vez se firma la minuta contractual, siendo así, el Sena autorizado para el respectivo adelantamiento del proyecto investigativo y facultado para nombra al instructor que desarrolle el mismo.
En razón a lo anterior la señora Betancur, solicita que el proyecto no sea adelantado ni ejecutado por el Sena y el Centro Pecuario y Agroempresarial La Dorada salvo que sea ella quien realice el respectivo acompañamiento del mismo implicando esto la contratación de ella como instructora.
Dicha situación nos ha generado cierto traumatismo en la ejecución del proyecto, pues al ser un proyecto Sennova, tiene presupuesto asignado para su ejecución, y este no se ha desarrollado, por las implicaciones legales que aduce la señora Betancur, situación que debe ser resuelta en el menor termino para ejecutar dicho presupuesto.
Por lo anterior y debido a la necesidad de la ejecución presupuestal y del proyecto Investigativo Sennova, solicitamos concepto jurídico frente a tal situación: 1. ¿El Centro pecuario debe contratar a la instructora para la ejecución del proyecto? 2. ¿Puede un instructor contratado por el Sena realizar el acompañamiento al proyecto investigativo? 3. ¿La validez legal y contractual del parágrafo Segundo? 4. ¿Pertenecen por lo tanto los derechos de autor a la entidad y puede ser el proyecto objeto de ejecución por parte del Centro Pecuario y Agro empresarial?, todo con el fin de velar por los fines e ideales del Sena y del Programa Sennova, para actuar siempre dentro del marco legal y constitucional, garantizando los derechos al contratista y a nuestra querida entidad.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
1. Contrato de prestación de Servicios –Causal de Contratación Directa
El Manual de Contratación del SENA, en concordancia con la normativa vigente, establece como una de las causales de contratación directa la celebración de contratos de prestación de servicios, los cuales han sido definidos por el artículo 32 de la Ley 80 como
(…) Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)
Ahora bien, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la procedencia de la contratación directa como modalidad de contratación en casos de contratación de prestación de servicios profesionales, siendo esta una modalidad exceptiva del concurso público, no obsta para el desconocimiento del principio de selección objetiva, de manera que a la hora de determinar qué persona jurídica o natural va a ser contratada, vr gr. Para la prestación de un servicio profesional, es necesario que se determine la idoneidad del posible contratista, así como que el precio ofertado por este se encuentra dentro del estudio de mercado realizado por la entidad.
Por lo anterior, una vez la entidad determine su necesidad y evidencie que la misma puede ser satisfecha a través de una modalidad contractual que permite la contratación directa, deberá realizar los estudios necesarios para determinar la experiencia e idoneidad del contratista, sin acudir a otros factores de orden subjetivos, o no previstos en la norma o insuficientes, como que se hayan celebrado contratos con la misma persona con anterioridad.
Causal diferente a la prestación de servicios, es la causal determinada en el literal g del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150, el cual establece que procederá la contratación directa cuando exista solo un proveedor en el mercado del bien o servicio a contratar, de manera que la entidad se ve obligada a adquirir el bien o servicio con esta persona natural o jurídica. En el marco de esta causal se ha desarrollado la contratación de manera directa por ser el contratista titular de derechos de propiedad intelectual, ya sea derechos de autor o propiedad industrial.
No obstaste lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han sido claras en establecer que la existencia de un derecho de propiedad intelectual no es suficiente para determinar la procedencia de esta causal de contratación directa, toda vez que deberá verificarse que no existe sustituto en el mercado de manera que el contratista realmente, más allá de ser titular de derechos de autor, es proveedor único. Lo anterior, con el fin de advertir que estas causales de contratación directa no pueden ser confundidas en la medida que, vr gr, un instructor puede ser contratado de manera directa amparados en la causal de prestación de servicios profesionales, y no por ello se puede concluir que el mismo debe tener titularidad sobre derechos de propiedad intelectual.
Ahora bien, vale la pena indicar que el régimen de propiedad intelectual consagrado principalmente las Decisiones de la Comunidad Andina y la Ley 23 de 1982, establecen regulación respecto al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, cuando la obra o invención se desarrollan en el marco de un contrato de prestación de servicio o un contrato laboral, tal como se desarrolla a continuación.
2. Derechos de autor en el marco del ejercicio de un contrato de prestación de servicios
Lo primero que es necesario advertir, es que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 23 de 1982, los derechos de autor recaen sobre las obras literarias y artísticas, entre las cuales se comprenden “todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación” (negritas fuera de texto original)
Posteriormente, el régimen legal de derechos de autor, establece que los mismos tienen un contenido de carácter moral y otro de carácter patrimonial, diferenciación que recobra especial importancia a la hora de desarrollos intelectuales de esta naturaleza en el marco de contratos laborales o de prestación de servicios, lo anterior toda vez que los primeros de estos derechos, tal como lo indica el artículo 30 de la Ley 23 de 1982, estos derechos de contenido moral no pueden ser renunciados ni cedidos, autorizando así la transferencia, exclusivamente, de los derechos patrimoniales.
Sección segunda: Derechos morales
Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:
A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley.
B. A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por esto;
C. A Conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;
D. A modificarla, antes o después de su publicación;
E. A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada.
Parágrafo 1o. Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.
En cuanto a los derechos patrimoniales, la Ley 23 de 1982, vale la pena resaltar el contenido del artículo 4, el cual advierte que son titulares de estos derechos:
Artículo 4o. Son titulares de los derechos reconocidos por la Ley:
a. El autor de su obra;
[…]
f. La persona natural a jurídica que, en virtud de contrato obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una obra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en las condiciones previstas en el artículo 20 de esta Ley. (Negritas fuera de texto original)
Dentro del literal f del artículo 4, anteriormente citado, el legislador empieza a desarrolla lo que la doctrina ha conocido como una obra por encargo, que dentro de su teleología lo que se busca es que cuando una persona contrate el desarrollo, producción, encargo, de una obra científica, literaria o artística, se reconozca al contratante como el titular de los derechos patrimoniales sobra la obra.
Posteriormente, en el artículo 20, la Ley 23 de 1982, y sus normas modificatorias, establecieron que:
"Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones". (Negritas fuera de texto original)
En el mismo orden de ideas, la Ley 1450 de 2011, extiende esta presunción a los derechos derivados de la propiedad industrial, al señalar en su artículo 29 que:
Artículo 29. Transferencia propiedad industrial. Salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad industrial generados en virtud de un contrato de prestación de servicios o de trabajo se presumen transferidos a favor del contratante o del empleador respectivamente. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato respectivo conste por escrito. (Negritas fuera de texto original)
De manera que se puede concluir de manera preliminar, que cuando el SENA funja como empleador o contratante, se entiende que los el contenido patrimonial de los derechos de propiedad intelectual le son cedidos o transferidos salvo que exista pacto en contrario dentro del contrato, el cual, por ser de naturaleza pública, debe constar por escrito.
Es preciso aclara que en lo sucesivo se dé aplicabilidad a lo indicado en al circular No. 0028 del 30 de abril de 2013 referente a los procedimientos así:
[…] la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirector de Centro y Coordinadores de Grupo.
c) CONSULTA
De acuerdo con las anteriores consideraciones de naturaleza jurídica, procedemos a dar respuesta a sus consultas, recordando que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares
Primera consulta: ¿El Centro pecuario debe contratar a la instructora para la ejecución del proyecto?
El Centro Pecuario, una vez identifique la necesidad de contar con un instructor/a, debe proceder a realizar un análisis de los posibles contratistas escogiendo entre ellos aquel que cumpla con la idoneidad y experiencia para ejecutar el contrato, además debe cumplir con lo señalado en la Circular 3-2016-000196, la Circular 190 de 2016 y los lineamientos indicados en el Plan de Acción 2017.
Segunda Consulta: ¿Puede un instructor contratado por el Sena realizar el acompañamiento al proyecto investigativo?
La Circular No. 3-2016-000196 del 21 de diciembre de 2016, en aplicación de la Circular 190 de 2016, se estableció respecto a la contratación de instructores:
“[…] 1. El Subdirector de Centro de Formación, debe programar los Instructores de Planta de acuerdo a las fichas que continúan, las nuevas que se programen de formación titulada, conforme a la oferta registrada en le Programación Indicativa 2017, y la proyección de formación complementaria en todas las modalidades.
Una vez establecida la programación de los instructores de planta, se identificarán las necesidades de contratación de instructores.
[…] Para todos los efectos relacionados con la Contratación de Instructores, además de lo establecido en la circular No. 3-2016-000190 del 12 de diciembre de 2016, se continuará aplicando lo establecido en la Resolución 01979 de 2012-Manual de Contratación de Instructores.
[…] Las obligaciones contractuales a ejecutar por parte del contratista instructor, corresponderán únicamente a las del rol de instructor SENA de orientar formación profesional integral y participar en proyectos de investigación aplicada.
[…] El Centro de Formación Profesional podrá asignar a instructores contratistas, horas de dedicación a proyectos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico, hasta un máximo de 80 horas mensuales, siempre y cuando le hayan sido aprobados proyectos para la vigencia 2017, según las líneas programáticas de SENNOVA.
[…] 19.-De conformidad con el Calendario Académico y de Labores para los Centros de Formación del SENA establecidos en la Resolución 02208 de 2016, el proceso de contratación debe adelantarse en forma que el término de ejecución esté comprendido entre el alistamiento del 10 al 21 de enero de 2017, y el inicio de la formación el 23 de enero de 2017, y el 19 de diciembre de 2017 fecha máxima para la entrega de los planes de mejoramiento, incluyendo los instructores de las competencia claves y transversales; instructores de programas de formación titulada virtual y a distancia y los instructores de articulación con la educación media.
[…] 21.-Se recuerda a los Subdirectores que los instructores contratistas no pueden estar contratados simultáneamente en diferentes Centros de Formación o Dependencias de la Entidad, es un compromiso del Plan de Mejoramiento de la CGR y se debe dejar explicita constancia en el Contrato de Servicios Personales, que suscriba a cada instructor contratista”.
De acuerdo a lo anterior, es posible que realicen el acompañamiento al proyecto investigativo, siempre y cuando se tenga en cuenta lo indicado en la reglamentación.
3. ¿La validez legal y contractual del parágrafo Segundo?
Este grupo no tiene competencia para pronunciarse sobre casos en particular, no obstante nos permitimos señalar que los derechos de contenido patrimonial derivados de derechos de autor o propiedad industrial pueden ser cedidos o transferidos por vía de acuerdo contractual, e incluso se presume su cesión en contratos de prestación de servicios y contratos laborales.
En concordancia de lo anterior, la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, ha modificado, eliminado y extraído una serie de formalidades legales, que eran exigidas en la Ley 23 de 1982, como era la existencia de una escritura pública o documento privado, para este caso la Ley 1450 precipitada refiere al alcance, efecto y validez con tan solo el perfeccionamiento de los contratos, incluso infiere a documentos que sean elaborados por mecanismos electrónicos o mensajes de datos, tal y como lo señala la Ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico.
Así mismo, según pronunciamiento del Consejo de Estado(1) al analizar un contrato de prestación de servicios para realizar alguna invención de la propiedad industrial y al analizar las obras creadas por empleados asalariados en virtud de un contrato laboral, de manera categórica concluía que uno u otro caso opera la presunción de transferencia a favor de quien encarga la obra, pero revindicando los derechos morales de autor.
4. ¿Pertenecen por lo tanto los derechos de autor a la entidad y puede ser el proyecto objeto de ejecución por parte del Centro Pecuario y Agro empresarial?, todo con el fin de velar por los fines e ideales del Sena y del Programa Sennova, para actuar siempre dentro del marco legal y constitucional, garantizando los derechos al contratista y a nuestra querida entidad.
De acuerdo con la normativa vigente, pertenece al SENA los derechos patrimoniales que se derivan de la propiedad intelectual, cuando estos se desarrollen en virtud de un contrato de prestación de servicios o contrato laboral, siempre y cuando no haya pacto en contrario.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
NOTA AL FINAL:
1. Sala de Consulta y Servicios Civil de fecha del 23 de octubre del año 2003, Consejera Ponente Magistrada Susana Montes Echeverri Radicación No 1.538
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.