CONCEPTO 39058 DE 2020

(octubre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 30 de septiembre de 2020 radicada con el número 9-2020-019520 expresa que conforme con las normas contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública, las modalidades de selección son independientes, por consiguiente la entidad estatal puede elegir entre ellas, bajo la premisa que la utilización de una determinada modalidad de selección sea la más eficiente para satisfacer su necesidad y que ante la existencia de dos modalidades que puedan ser utilizadas para un mismo proceso contractual, debe preferir aquella que le permita garantizar el cumplimiento de los fines y obligaciones del Estado, en virtud de los principios de eficiencia, eficacia, celeridad y economía establecidos en el artículo 209 de la Constitución; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación puntualiza:

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que algunos procesos contractuales con destino al Servicio Médico Asistencial que se contratan tienen presupuestos oficiales que no superan el 10% de la menor cuantía del SENA; ¿es factible utilizar esta modalidad de contratación?

De igual forma, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, Ley 1150 de 2007, artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, encontrando que se cumple con los requisitos establecidos en esta modalidad de contratación Directa, y que nos encontramos nuevamente ante una concurrencia de dos modalidades de contratación. ¿procedemos a utilizarla?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículos 2.2.1.1.2.2.2., 2.2.1.2.1.2.20, 2.2.1.2.1.2.21, 2.2.1.2.1.5.1. y 2.2.1.2.1.5.2.

Decreto 907 de 1975 “Por el cual se fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas clases de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y se dictan otras disposiciones sobre la materia”, modificado por los artículos 35 del Decreto 1014 de 1978 y 16 del Decreto 415 de 1979.

Acuerdo 24 de 1978 del Consejo Directivo del SENA “Por el cual se reglamenta y actualiza la Seguridad Social para las familias de los empleados públicos, pensionados y trabajadores oficiales y se deroga el Acuerdo 13 del 28 de abril de 1977”.

Circular 38 de 2014 (18 de febrero) expedida por el Director General del SENA mediante la cual se actualizaron los lineamientos sobre la modalidad de selección para la contratación del Servicio Médico Asistencial del SENA

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)

Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía - Colombia Compra Eficiente

Auto de fecha 29 de marzo de 2017 – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicación A11001 03 26 000 2016 00017 00.

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar.

De acuerdo con lo antes expuesto y con sujeción al principio de planeación y a las necesidades de la entidad estatal, la contratación deberá hacerse a través de las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015.

Al respecto, la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” señala en su artículo 2o.

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

(…) Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(…)

b) La contratación de menor cuantía[1]. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;

c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. (…)

3. Concurso de méritos (…)

4. Contratación directa.

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto…”

2o. En este marco normativo, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional" en relación con la contratación de servicios de salud, prevé:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.21. Contratos de prestación de servicios de salud. La Entidad Estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

El Decreto 1082 de 2015, en armonía con lo previsto en el literal b) numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 establece el procedimiento para la selección abreviada por menor cuantía. (artículos 2.2.1.1.2.2.2. y 2.2.1.2.1.2.20

De igual manera, el precitado Decreto establece el procedimiento para la contratación por mínima cuantía (artículo 2.2.1.2.1.5.2.)

3o. Ahora bien, mediante el Decreto 907 de 1975, modificado por los artículos 35 del Decreto 1014 de 1978 y 16 del Decreto 415 de 1979, se dispuso que el SENA asumiría directamente o contrataría con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

“ARTICULO 24. El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.

(…)

- El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

El Consejo Directivo del SENA, mediante Acuerdos 24 de 1978, 30 de 1988, 7 de 2009, 11 de 2010, 10 de 2011 y 4 de 2016, dictó disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial.

El Acuerdo 24 de 1978 “Por el cual se reglamenta y actualiza la Seguridad Social para las familias de los empleados públicos, pensionados y trabajadores oficiales y se deroga el Acuerdo 13 del 28 de abril de 1977” estableció el Servicio Médico Asistencial para los familiares que dependan exclusiva y económicamente de estos, con sujeción a las normas definidas por la Entidad para tal fin.

Mediante Circular 38 de 2014 (18 de febrero), expedida por el Director General del SENA, se actualizaron los lineamientos sobre la modalidad de selección para la contratación del Servicio Médico Asistencial del SENA.

“(…) La ley 1150 del 16 de julio de 2007, señala la modalidad de selección abreviada para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

Para la prestación de salud por IPS, Clínicas, ESEs, y proveedores de insumos y elementos ortopédicos para la atención de los beneficiarios del Servicio médico Asistencial se debe por regla general, escoger al contratista a través de la modalidad de selección abreviada, prevista en el literal c) numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 por la causal "prestación de servicios de salud"

(…)

Por lo anterior y de acuerdo con las normas expuestas, para la contratación de servicios de salud le es aplicable el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía y si el valor del contrato no excede el 10% de la menor cuantía, (…), se podrá adelantar el procedimiento establecido para la mínima cuantía…

Es pertinente aclarar que cuando se trate de contratación de servicios de salud de mínima cuantía, en donde de acuerdo con el decreto que reglamenta dicho procedimiento, el factor a evaluar es netamente económico, corno quiera que el SENA tiene reguladas las tarifas de dicho servicio, es importante que en la solicitud de oferta se establezcan claramente las condiciones técnicas necesarias para garantizar un servicio de calidad y que sirvan como criterio diferenciador de las ofertas que se presenten. De igual forma, se deben establecer claramente requisitos habilitantes de capacidad jurídica y experiencia mínima que al igual que el anterior criterio, permita que se presenten oferentes que cumplan con las calidades necesarias para prestar un adecuado servicio.

En relación a la posibilidad de celebrar contratos con profesionales de la salud, mediante la modalidad de Contratación Directa por Prestación de Servicios Profesionales, es importante precisar que se podrá contratar por esta modalidad, sustentando tal hecho en que el SENA en virtud de los Acuerdos 24 de 1978, 30 de 1988, entre otras normas, debe prestar los servicios de salud a los beneficiarios de los trabajadores de toda la entidad en las diferentes Regionales y Centros en los cuales se hace necesario prestar este servicio…

Para la prestación de esta clase de servicios profesionales, la entidad podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que este en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y la experiencia directamente relacionada con el área de la salud, sin que sea necesario obtener varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia por escrito de dicha situación”.

4o. En relación con la concurrencia de la modalidad de contratación de mínima cuantía con otras modalidades de selección, la Sección Tercera del Consejo de Estado, tal como se resalta en su comunicación, en Auto de fecha 29 de marzo de 2017 señaló:

“ (…) Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar. Lo mismo se aplica cuando se necesita contratar una consultoría o adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, entre otros, siempre que el costo de la contratación no supere la mínima cuantía de la entidad...” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicación A11001 03 26 000 2016 00017 00).

5o. En su comunicación manifiesta que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, Ley 1150 de 2007, artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, se encuentra que se cumple con los requisitos establecidos en la modalidad de contratación Directa, por lo que nos encontramos nuevamente ante una concurrencia de dos modalidades de contratación, ante lo cual pregunta si es procedente utilizarla.

Al respecto, el Manual de la Selección de Mínima Cuantía de Colombia Compra Eficiente sobre la “Concurrencia de dos modalidades de selección para un objeto contractual” prevé:

“En los siguientes casos existe un conflicto de normas contenidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dado que concurre la modalidad de selección de mínima cuantía con otras modalidades de selección. En estos casos es necesario acudir a los principios generales establecidos en la Ley 80 de 1993 para decidir cuál modalidad de selección debe utilizarse puesto que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones en el Proceso de Contratación deben desarrollarse con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y la ley y la jurisprudencia constitucional frente al conflicto en la aplicación de normas de la misma jerarquía establece que prevalece la disposición de carácter especial sobre la de carácter general.

“Las modalidades de selección de mínima cuantía y de contratación directa concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) existe una causal de contratación directa para el objeto del Proceso de Contratación de conformidad con el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, como en el caso de la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para los contratos interadministrativos.

“El principio de economía contenido en la Ley 80 de 1993 busca que en la selección del contratista, la Entidad Estatal cumpla y establezca los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable4, con austeridad de tiempo, medios y gastos5. En consecuencia, dado que las causales de contratación directa son especiales y expresas frente a otras modalidades de selección y que la contratación directa permite obtener una mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación, en caso de concurrencia de la contratación directa y de la de mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable es la de contratación directa”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

CONCLUSIÓN

Como puede apreciarse, las entidades estatales cuyos procesos de contratación se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2006, como es el caso SENA dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, están obligadas a adelantar el respectivo proceso de contratación a través de alguna de las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007: (i) Licitación pública; (ii) Selección abreviada; (iii) Concurso de méritos; (iv) Contratación directa; (v) Mínima cuantía.

Con sujeción al principio de planeación se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación -, constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes, definir las condiciones de la contratación, todo ello con arreglo a lo contemplado en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA vigente.

Para la selección de la modalidad de contratación se deben verificar los valores aplicables al SENA para la menor y mínima cuantía. En este caso, cuando la cuantía no excede el 10% de la menor cuantía de la Entidad, independientemente del objeto contractual, el proceso de contratación deberá adelantarse por el procedimiento de la modalidad de mínima cuantía.

Pues bien, conforme con lo indicado en la Circular 38 de 2014 emanada del Director Jurídico del SENA, para la prestación de salud por IPS, Clínicas, ESEs, y proveedores de insumos y elementos ortopédicos para la atención de los beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA, se debe por regla general escoger al contratista a través de la modalidad de selección abreviada, prevista en el literal c) numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 por la causal " la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud”.

De acuerdo con lo antes expuesto y para efectos de los procesos contractuales con destino a la atención de los beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA, considera esta Coordinación:

- Para la contratación de servicios de salud es aplicable el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía.

- Si el valor de la contratación para “la prestación de servicios de salud” no excede el 10% de la menor cuantía del SENA, se deberá adelantar el procedimiento establecido para la mínima cuantía conforme con lo preceptuado en los artículos 2.2.1.2.1.5.1.y 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.

- La “celebración de contratos para la prestación de servicios de salud” no es una causal de contratación directa sino que corresponde a una de las causales de la modalidad de selección abreviada. Por tanto, a nuestro juicio, no debería acudirse a la modalidad de contratación directa para contratar la prestación de servicios de salud a que se refiere el literal c) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 cuando la cuantía no exceda el 10% de la menor de la cuantía.

Finalmente, conviene anotar que podrá acudirse a la celebración de contratos con profesionales de la salud, mediante la modalidad de Contratación Directa por prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, si concurren las circunstancias previstas en los artículos 7o y 11 del Acuerdo 24 de 1978 y demás acuerdos que regulan el servicio médico asistencial del SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

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