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CONCEPTO 53722 DE 2017
(Octubre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
MARCELA ALEJANDRA MORALES
mamoralesb@sena.edu.co
Profesional Jurídica-Apoyo a la Supervisión Contractual
Coordinación Administrativa
Regional Amazonas
Asunto: Supervisión de Contratos Estatales
Respetada Doctora Morales:
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 14 de septiembre de 2017.
En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico sin Radicar del 14 de septiembre de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico en el sentido de ple informo lo siguiente:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 14 de septiembre de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En mi calidad de contratista como apoyo jurídico a la supervisión contractual del Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas, acudo a su instancia a fin de elevarle consulta referente al inicio de la gestión de los supervisores en cada uno de los procedimientos.
Me explico, en las aceptaciones de oferta-contratos se indica quien va a ser el contacto SENA (supervisor), el mismo día para algunos casos se expide el acta de designación de supervisión, en el cual se consigna a veces que tienen a su cuidado el tema de constitución de garantías y pago de estampillas (para el caso de la región: Estampillas Pro Universidad de la Amazonía), sin embargo los funcionarios a quienes por Ley se les designa indican, que ellos inician sus labores correspondientes una vez haya acta de aprobación de garantías únicamente o cuando este a su cargo el certificado de iniciación (acta de inicio). Es decir, una vez la aceptación de oferta-contrato cuente con los requisitos de legalización y ejecución, no antes.
La discusión verbigracia surge con ocasión a que dentro de las obligaciones señaladas a cargo del contratista se encuentra la de constituir las garantías dentro de un plazo específico y en vista a que el supervisor verificar la correcta ejecución del objeto contratado siendo requisito para ello las insistentemente citadas garantías y su aprobación se difumina entonces a quien le compete que y desde cuándo.
El Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas tiene posturas encontradas sobre el particular, si bien es cierto el concepto que nos genere su dependencia no es vinculante ni de obligatorio cumplimiento, marcará una pauta de análisis profundo para quienes hacemos parte de esta Regional enfilando las gestiones de supervisión contractual a una mejora continua.
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo alguno y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
SUPERVISIÓN DE CONTRATOS ESTATALES
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido a través de la Ley 80 de 1993, establece los deberes y derechos de las Entidades Estatales para la consecución de los fines de la contratación en el artículo 4 del mencionado estatuto:
ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4o Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
5o Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia.
Del citado artículo, se resalta que el Legislador estableció sobre la entidad el deber de realizar una verdadera gestión de los contratos. Este deber fue materializado en cabeza de la supervisión e interventoría a través de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en donde la norma dispone:
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda […] (subrayado y negritas fuera del texto original).
De manera que sobre el Supervisión y/o Interventor recaen las responsabilidades y deberes que se derivan el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, adicional a las asignadas a través de la ley 1474 de 2011 y lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, que pueden sintetizarse en que debe realizar la vigilancia del Contrato la cual “está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria”[1].(negritas fuera de texto)
La Ley 1474 de 2011 estableció la definición de Supervisión como:
Art. 83 […]
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- a través de la Guía para el Ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de la siguiente manera:
A ¿Qué es la Supervisión?
La supervisión es el seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
{…}
Así las cosas, se evidencia que la supervisión es un seguimiento integral de la ejecución del contrato que debe ser ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados, lo cual hace que se diferencia de la interventoría.
De la lectura de la definición legal de supervisión, es posible evidenciar que la misma busca la vigilancia del cumplimiento del objeto contractual, es decir de la ejecución del contrato, de manera que es necesario poner de presente el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual, de manera general determina los requisitos para la ejecución de los contratos estatales, al disponer que:
Art. 41. Ley 80 de 1993
[…] Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
Esta normativa es integrada a la regulación interna del SENA, a través del Manual de Contratación, en su acápite 8.3 Ejecución del Contrato, en el cual se establece:
Dentro de las formalidades del contrato estatal encontramos que la normatividad exige reunir los requisitos necesarios para la ejecución que se cumple una vez se haya perfeccionado el documento contractual:
8.3.1 Requisitos para la ejecución del Contrato:
- Constitución y aprobación de garantías
- Registro Presupuestal
En este orden de ideas, la ejecución del contrato deberá iniciar una vez se aprueben las garantías contractuales y se expida el Registro Presupuestal, que garantiza la apropiación presupuestal.
DESIGNACIÓN DEL SUPERVISOR DEL CONTRATO
La finalidad de establecer un sujeto jurídico encargado de supervisar la ejecución y el cumplimiento de los contratos de la Administración Pública, para que sea lo más óptimo posible, implica establecer un responsable plenamente identificable que se encargue de la administración, fiscalización, evaluación e intermediación del desarrollo de la ejecución del contrato estatal.
Por lo anterior, la denominación de supervisor es utilizada para indicar, por regla general, al funcionario -persona natural- de la entidad estatal contratante que es el responsable –por un acto de delegación, designación o porque le es de la naturaleza de su cargo- del seguimiento del contrato en las condiciones antes mencionadas.
En cuanto a quién debe hacer la designación, esta debe realizarse por el ordenador del gasto de la Entidad Estatal quién es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, y en la etapa de planeación la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor, el cual debe ser designado a más tardar en la fecha de adjudicación del contrato.
Adicionalmente se advierte que si bien el supervisor debe tener conocimientos e idoneidad para realizar la supervisión, éste no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado.
Se recomienda que la entidad realice un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado con el fin de determinar que él funcionario cuenta con el tiempo suficiente para ejercer la supervisión.
La designación como supervisor se debe realizar de manera escrita mediante oficio, una vez se celebre el contrato, tal como lo establece el Manual de Supervisión e interventoría de la Entidad:
La designación del supervisor y/o interventor le corresponde al ordenador del gasto y se establecerá mediante oficio, determinando el alcance, funciones y el grado de responsabilidad como consecuencia de su inobservancia.
Desde el momento de su designación el supervisor deberá ejercer sus funciones de seguimiento a la ejecución del contrato, en la medida que las obligaciones contractuales sean exigibles.
CONSULTAS
De acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas y respecto a la consulta sobre las competencias de la supervisión antes de cumplidos los requisitos de ejecución, como la aprobación de garantías contractuales, nos permitimos indicar:
Respecto de la aprobación de las garantías contractuales, la normativa del SENA ha establecido claramente está función en el ordenador del gasto con apoyo del grupo de apoyo administrativo de las regionales y centros, y el Grupo de Contratación para la Dirección General, tal como se evidencia de la lectura de las siguientes normativas:
RESOLUCIÓN 2331 DE 2013
Por la cual se efectúan unas delegaciones y se deroga la Resolución 1870 de 2013
{…}
ARTÍCULO 5o. Delegar en los siguientes servidores públicos del nivel directivo, la suscripción de los contratos de prestación de servicios con personas naturales y jurídicas, la suscripción de todas las actuaciones contractuales y post- contractuales de los mismos, tales como la aprobación de la garantía, la imposición de sanciones una vez adelantado el debido proceso, las modificaciones, adiciones, prorrogas, suspensiones y la liquidación del contrato en los eventos en que se requiera, así:
a. En los Subdirectores de Centro: los contratos del respectivo Centro, incluida la contratación de instructores.
b. En los Directores Regionales, los contratos del respectivo despacho de la Dirección Regional.
c. En el secretario General, los contratos de todas las dependencias de la Dirección General.
d. En las Regionales en las que el Director Regional cumpla funciones de Sub director de Centro o el subdirector cumpla funciones de Director Regional, este funcionario suscribirá los contratos del Centro de Formación y del Despacho de la Regional.
PARÁGRAFO. No se requerirá autorización previa para las adiciones o prórrogas de los contratos cualquiera que sea su objeto.
RESOLUCIÓN 69 DE 2014
“Por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”
ARTÍCULO 10. DE LA APROBACIÓN DE GARANTIAS. Delegar en cada Director Regional y en los Subdirectores de Centro, la aprobación de las garantías que se constituyan con ocasión de los diferentes procesos contractuales, conforme a las delegaciones contenidas en la presente resolución.
Por su parte el Manual de Contratación del SENA indica:
Manual de Contratación del SENA
{…}
2.2 Funciones del ordenador del Gasto.
Son facultades del ordenador del gasto: […] la aprobación de garantías.
En el flujo de actividades del proceso contractual, se señala:
Vale la pena advertir que la Resolución 2039 de 2004 fue derogada por la citada resolución 2331 de 2012, sin embargo, la misma reglamenta la aprobación de la garantía en el mismo sentido, siendo aún el responsable de aprobación el director de las regionales, el subdirector de centros y el ordenador del gasto respectivamente.
Siendo la garantía de cumplimiento un requisito de ejecución del contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el Manual de contratación del SENA, antes de su constitución y aprobación en conjunto con los demás requisitos de ejecución del contrato, no son exigibles las obligaciones del objeto contractual, de manera que el supervisor no podrá requerirlas.
Ahora bien, lo anterior no obsta para que el supervisor ya designado ejerza funciones de apoyo al ordenador respecto al contrato a supervisar en ejercicio de sus funciones administrativas, por lo cual Colombia Compra Eficiente, en la Guía para el ejercicio de la Supervisión e interventoría de contratos estatales, estableció como una de las funciones del supervisor:
Coordinar con el responsable en la Entidad Estatal la revisión y aprobación de garantías, la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales, la revisión de las garantías.
Por otra parte, para aquellos contratos en donde se requiere acta de inicio como requisito para la ejecución del mismo, el Manual de Contratación, así como el Manual de Supervisión del SENA, son muy claros en indicar que el acta de inicio será elaborada y suscrita por el Supervisor del Contrato:
Por su parte el Manual de supervisión indica:
Acta de Iniciación: Esta acta marca el inicio del desarrollo y ejecución del contrato y por lo tanto, el punto de partida para el control del plazo y seguimiento del supervisor y/o interventor, según sea el caso.
Ésta deberá ser suscrita entre el contratista y el interventor y/o supervisor, según sea el caso, y no se requiere la suscripción del Ordenador del Gasto. El acta de inicio sólo podrá ser suscrita después de la expedición del acto aprobatorio de las garantías, en el evento de que éstas hayan sido requeridas como requisito para la ejecución contractual..
Por medio de esta acta se hará entrega del sitio de la obra y verificará la efectiva iniciación del proyecto, obra o actividad y si es el caso, se procederá a la actualización de la programación de los trabajos previstos en la propuesta. Una vez suscrita el acta de inicio deberá informarse a la compañía aseguradora o al garante
Así las cosas, se concluye que la aprobación de las garantías contractuales se encuentra en cabeza del ordenador del gasto, subdirector de centro o director de la regional, según corresponda, pero el supervisor podrá dar apoyo a la misma actividad en cumplimiento de sus funciones administrativas; sin embargo, la elaboración y suscripción del acta de inicio sí es responsabilidad exclusiva del supervisor del contrato.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL
1. Circular 21 de 2016 de la Procuraduría General de la Nación, citada en la Guía para el ejercicio de Supervisión e Interventoría de los Contratos Suscritos por las Entidades Estatales expedida por la Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente-.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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