CONCEPTO 74490 DE 2018

(diciembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

ASUNTO: Cobro excedentes pagos de apoyos de sostenimiento

En atención a su solicitud, formulada el 07 de diciembre de 2018, mediante correo electrónico, en la cual se consulta sobre la vía para el cobro de sumas de dinero pagadas en exceso a los aprendices por apoyos de sostenimiento; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los procedimientos y actos administrativos proferidos por el SENA. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

- Se solicita pronunciamiento respecto de los pagos realizados por error, con ocasión al apoyo de sostenimiento para aprendices y a quienes no les correspondía dicho subsidio, en el sentido de establecer si es procedente que la Entidad adelante los trámites necesarios para el reintegro de dineros pagados a esos aprendices.

- Lo anterior, teniendo en cuenta que en un Centro de Formación de la Regional Santander, en el año 2016, se realizaron pagos de apoyos de sostenimiento a aprendices, y a quienes se les había cancelado el apoyo, porque habían culminado la formación o suscrito contrato de aprendizaje.

- De acuerdo a lo anterior, el Subdirector del Centro de Formación solicitó dar curso a un cobro coactivo, con base en resoluciones que ordenan el reintegro de los dineros entregados a los aprendices.

- En ese sentido, al revisar la solicitud encontramos que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, en concordancia con el procedimiento de cobro coactivo descrito en el Estatuto Tributario, el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, mediante Resolución 1235 de 2014 adoptó el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del SENA a través del Proceso Administrativo de Cobro Coactivo, y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4, las Entidades Públicas tienen la facultad de hacer efectivos los créditos a su favor, de manera forzada, persiguiendo los bienes del deudor, cuando éste ha sido renuente en el pago voluntario de sus obligaciones.

- Adicionalmente, el artículo 15 de la Resolución 1235 de 2014 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 15. TÍTULO EJECUTIVO. Por título ejecutivo se entiende el documento en el que consta una obligación consistente en una suma de dinero a favor de la entidad, clara, expresa y actualmente exigible. De conformidad con el artículo 828 del Estatuto Tributario, se harán efectivos por cobro coactivo administrativo los siguientes títulos:

1. Sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del Sena el pago de una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Créditos originados como consecuencia de las acciones de repetición adelantadas por el Sena.

3. Multas impuestas por el Ministerio del Trabajo a favor del Sena, de que trata el artículo 30 numeral 5 de la Ley 119 de 1994.

4. Aportes parafiscales que el empleador obligado no haya cancelado al Sena en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 7o, 8o y 9o de la Ley 21 de 1982 y numeral 4 de la Ley 119 de 1994.

5. Aportes destinados por la ley para el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC), a que se refiere el artículo 1o del Decreto número 1047 de 1983.

6. Multas impuestas a los empleadores por incumplimiento de la obligación legal de cumplir con la cuota de aprendices, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 numeral 13 de la Ley 119 de 1994.

7. Cuotas partes pensionales a favor de la entidad que consten en las respectivas resoluciones de pensión de jubilación y a cargo de las entidades concurrentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, la Ley 1066 de 2006 y sus decretos reglamentarios.

8. Mayores valores pagados en las mesadas pensionales como consecuencia de la compartibilidad de la pensión de jubilación con otra entidad de previsión social.

9. Actos administrativos ejecutoriados que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 119 de 1994, impongan a las Cajas de Compensación Familiar la obligación de girar al Sena los aportes parafiscales recaudados.

10. Títulos ejecutivos girados a favor del Sena, de donde emane una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que se originen de una garantía propia del proceso de cobro administrativo coactivo.

11. Liquidaciones definitivas de los convenios y contratos que constituyan título ejecutivo.

12. Demás obligaciones en dinero que sean objeto de cobro coactivo administrativo y que consten en títulos ejecutivos, claros, expresos y exigibles a favor del Sena” (Subraya fuera del texto original)

De otro lado, sobre las obligaciones excluidas o que no son objeto de recaudo a través del Proceso de Cobro Coactivo, el parágrafo 1o del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, dispone:

ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

Las entidades públicas de que trata el inciso anterior, podrán vender la cartera coactiva que tengan a su cargo a la entidad estatal colectora de activos públicos Central de Inversiones CISA S. A., quien tendrá para el efecto la facultad de cobro coactivo de los créditos transferidos, conforme al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario. Los procesos de cobro coactivo ya iniciados que se transfieran a CISA, continuarán su trámite sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.

Aunado a lo anterior, consideramos que debe analizarse y tenerse en cuenta el principio de la buena fe, que según reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes, lo define como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.

En esa medida y en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en el sentido que no es viable reintegrar dineros pagados por la administración a los particulares de buena fe. De acuerdo a lo anterior, en Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente No. 12971, la Sección Segunda indicó:

[…] Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial. Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora Zartha de Cifuentes, como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub- judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así. (Subrayado nuestro).

- Finalmente también es importante tener en cuenta la relación de costo –beneficio, en el evento que la Entidad decida iniciar los trámites de persecución de una suma de dinero, que para el caso que da origen a esta consulta, no supera la suma de $300.000 y que de iniciarse una acción de cobro o ejecución en contra de los aprendices, igualmente se deberán decretar medidas cautelares, lo que podría ir en contravía a la naturaleza y misión del SENA.

- De acuerdo a lo anterior, es necesario que se determine lo siguiente:

1. ¿Tiene competencia un Subdirector de Centro de Formación para proferir Actos Administrativos en los cuales ordena a aprendices el reintegro de dinero a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, respecto a apoyos de sostenimiento pagados por error a quienes no les correspondía dicho apoyo?

2. Teniendo en cuenta la misión de la Entidad, ¿Es posible, iniciar un proceso en contra del aprendiz a quien se le pago por error de la administración un apoyo de sostenimiento?

3. De ser posible iniciar proceso en contra del aprendiz, ¿Qué clase de proceso se iniciaría?

4. De ser posible iniciar proceso en contra del aprendiz, ¿A cuál Grupo le correspondería iniciar el proceso?

b) ANÁLISIS

1. COBRO COACTIVO

La jurisdicción de cobro coactivo nació en Colombia con la Constitución de 1821, y se entiende como una función jurisdiccional asignada a un organismo o a un funcionario administrativo determinado, con el fin de que, sin acudir a un juez, haga efectiva por la vía ejecutiva, las deudas fiscales expresas, claras y exigibles a favor de la entidad pública que tiene en cabeza la jurisdicción coactiva. En otras palabras, se señala esta prerrogativa, como la facultad del Estado de cobrar directamente sus deudas fiscales sin acudir a la casi siempre congestionada vía judicial^[1].

Efectivamente esta jurisdicción hace más expedito y ágil el cobro coactivo de las obligaciones fiscales. Esta función respaldada en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996- Estatutaria de Justicia y, entre otros, en la sentencia de control abstracto de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional C- 037 de 1996, tiene la naturaleza de un procedimiento administrativo^[2].En sus características esenciales de esta jurisdicción tenemos que es de origen constitucional o legal, la competencia taxativa de quienes la ejercen, la carencia de un aparato propio pues corresponde en muchas oportunidades a un funcionario, su proceso es una combinación entre el proceso judicial y el proceso administrativo, y solo procede para el cobro de obligaciones de tipo fiscal. La Corte Constitucional en la sentencia C- 224 de 2013, se pronunció frente a esta jurisdicción coactiva:

[…] La calificación del cobro coactivo como una actividad jurisdiccional o como una actividad administrativa, ha sido objeto de una amplia controversia.// En primer lugar, los criterios “clásicos” de diferenciación entre la función judicial y la administrativa han perdido progresivamente su validez, y las fronteras entre una y otra se han desdibujado paulatinamente en la medida en que la estructura y el funcionamiento de los Estado se ha tornado más complejo. En este contexto, una amplia gama de actividades y procedimientos estatales se encuentran en una especie de “zona de penumbra” entre administración y jurisdicción, entremezclándose elementos de una y otra categoría; así por ejemplo, suele presentarse una “procedimentalización formal” de la actividad administrativa, que la asemeja cada vez más a la que se surte en los estrados judiciales: ordenación de actos dirigida a la adopción de una decisión final, fases y etapas del procedimiento, amplio reconocimiento del principio de contradicción, entre otros; de igual modo, la exigencia de una justificación “reforzada” de las determinaciones de la administración pública, especialmente en materia sancionatoria, pone en evidencia su parentesco y afinidad con las funciones judiciales; asimismo, los trámites llevados a cabo por instancias administrativas versan sobre asuntos y materias que anteriormente estaban asignadas a los jueces, como imposición de sanciones, resolución de controversias entre particulares, definición o restricción de derechos, o ejecución de créditos en favor de la administración pública. Así las cosas, los criterios tradicionales de diferenciación entre la función judicial y la administrativa tienen hoy en día una utilidad muy marginal: la idea de que la decisión judicial es el resultado de la aplicación de la ley al caso particular mientras que la actividad administrativa es esencialmente discrecional; la idea de que las providencias judiciales están precedidas de procedimientos altamente formalizados, mientras que los actos administrativos no tienen este componente; la idea de que la función jurisdiccional tiene los atributos de imparcialidad, independencia e inamovilidad, que no necesariamente se predican de la administrativa; y la idea de que las decisiones judiciales tienen efectos definitivos y fuerza de cosa juzgada.// Por otro lado, la naturaleza del cobro coactivo ha sido ampliamente discutida, hasta el punto de que no existe al momento una tesis dominante en la comunidad jurídica. En esta Corporación, por ejemplo, ha prevalecido la tesis de que su ejercicio envuelve la realización de actividades administrativa, por cuanto no están encaminadas a la definición y resolución definitiva de controversias, sino únicamente a la ejecución y materialización de los actos de la propio administración pública; con fundamento en esta consideración ha concluido que las determinaciones pueden ser atacadas por vía de tutela sin tener que cumplir los requisitos del amparo contra providencias judiciales, que las decisiones pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que la ejecución de impuestos se sujeta al control judiciales, o que particulares pueden realizar directamente el remate de los bienes objeto de cobro…(Subraya fuera de texto)

Los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los actos administrativos que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito, son objeto de control jurisdiccional ante los Jueces de la República. En este orden de ideas, la admisión de la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no suspende el proceso administrativo de cobro coactivo.

Ahora bien, para adelantar este procedimiento administrativo, cuando existan reglas especiales se aplican estas preferencialmente, si no se cuenta con estas se regirá la actuación por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Estatuto Tributario. En otras palabras, frente a los vacíos que pudieren existir se aplican las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y del Código General del Proceso. El Consejo de Estado sostuvo frente a la aplicación del Estatuto Tributario, lo siguiente:

[…] El artículo quinto de la ley 1066 de 2006 establece que, se aplicará el procedimiento administrativo de cobro coactivo del Estatuto Tributario en todas “las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política”. Sin duda, la nueva ley amplía, de manera significativa, las situaciones, en las cuales, el cobro coactivo constituye el ejercicio de una función administrativa, por definición legal. De modo que, si bien la mencionada ley no es aplicable al caso que debe resolver la Sala, es claro que a partir de su promulgación de la norma citada, las entidades a las cuales se aplica deberán acudir, en adelante, a los preceptos de cobro coactivo establecidos en el título VIII, artículos 823 a 843, del Estatuto Tributario, lo cual implica que los actos derivados de tal procedimiento serán impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según se ha visto. Se debe advertir, además que, de acuerdo con el parágrafo 1o del citado artículo 5o de la ley 1066 del 2006, quedan excluidas de dicha regulación “las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares”. Sin embargo, como se dijo atrás, dicha ley no es aplicable al caso bajo examen, razón por la cual la Sala se abstiene de hacer cualquier análisis sobre sus alcances y sobre las modificaciones que pudieron haberse introducido en las normas relativas al cobro de créditos a favor del Estado. Por último, la Sala considera necesario anotar que del solo hecho de que la ley utilice el vocablo “jurisdicción”, para referirse al cobro coactivo, y de “sentencia”, para aludir la providencia que decide sobre las excepciones, no se sigue que la ley esté atribuyendo una función jurisdiccional a la administración. Para demostrarlo basta recordar que el artículo 170 del Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002, denomina “fallo” al acto que decide un proceso de esa naturaleza, sin que por ello pueda afirmarse que el mismo revista naturaleza jurisdiccional. Si la atribución de funciones jurisdiccionales a los funcionarios administrativos es de carácter excepcional y si, por lo tanto necesita de atribución y calificación expresa de la ley, no puede fundarse tal carácter sobre simples deducciones de vocablos equívocos usados por el legislador^[3].(Subraya fuera de texto)

Conforme con los principios que regulan la Administración Pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar la gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el cumplimiento de la misión que le ha sido asignada a la entidad estatal.

El Decreto 249 de 2004, en su artículo 16, numeral 10, asigna como función de la Dirección Jurídica, la de “Diseñar y establecer mecanismos a nivel nacional para el cobro de la deuda en mora por concepto de aportes, cuotas de monetización y demás valores adeudados al SENA por entidades públicas o privadas, personas naturales o jurídicas”. Esta función a su vez de acuerdo con la Resolución No. 1381 de 2013, fue asignada al Grupo respectivo, así:

ARTICULO 3o. El Grupo permanente de trabajo denominado “Gestión de Cobro Coactivo”, tendrá las siguientes funciones:

1. Coordinar el desarrollo de las acciones de cobro coactivo a cargo de los funcionarios ejecutores.

2. Propender por la aplicación de la norma para el cobro de la deuda en mora por concepto de aportes, cuota de monetización y demás valores adeudados al SENA por entidades públicas o privadas, personas naturales o jurídicas.

3. Adelantar por competencia, el cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones a favor de la Dirección General de SENA.

(…) (Subraya fuera de texto)

El SENA mediante la Resolución No. 1235 del 18 de junio de 2014, adoptó el reglamento interno de recaudo de cartera, a través del Proceso Administrativo de Cobro Coactivo, en los términos del procedimiento descrito en el Estatuto Tributario y conforme a lo ordenado por el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y los artículos 1 y 6 del Decreto 4473 del mismo año.

Señala este reglamento en su artículo 4, como el procedimiento administrativo coactivo es un procedimiento especial contenido en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario, por medio del cual las entidades deben hacer efectivos directamente los créditos a su favor, a través de sus propias dependencias, funcionarios y sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria. Este cobro coactivo tiene como finalidad obtener el pago forzado de las obligaciones o recursos a su favor, mediante la venta en pública subasta de los bienes del deudor, cuando este ha sido renuente al pago voluntario de sus obligaciones.

En concordancia con lo anterior señala el artículo 5 de la resolución precitada, que el proceso de cobro coactivo es de naturaleza netamente administrativa y no judicial; por lo tanto, las decisiones que se toman dentro del mismo tienen el carácter de actos administrativos, de trámite o definitivos. Acto seguido, el artículo 6 advierte en cuanto a la competencia en el SENA para ejercer el cobro coactivo, se tiene como una la facultad que la ley otorga a las entidades públicas para obtener el recaudo de las obligaciones exigibles a su favor por jurisdicción coactiva, de conformidad con las normas establecidas en el Estatuto Tributario. Igualmente, señala que al interior de la Entidad, el competente para su ejercicio es la Dirección General, específicamente el Coordinador del Grupo de Gestión de Cobro Coactivo de la Dirección Jurídica, donde se realiza la coordinación integral del proceso de cobro a nivel nacional. En las Regionales, la competencia en cuanto al cobro coactivo corresponde al respectivo Director Regional.

Dispone así la reglamentación interna del SENA:

ARTÍCULO 6. COMPETENCIA. Es la facultad que la ley otorga a las entidades públicas para obtener el recaudo de las obligaciones exigibles a su favor por jurisdicción coactiva, de conformidad con las normas establecidas en el Estatuto Tributario.

La competencia para el cobro coactivo administrativo se asigna, en la Dirección General, al Coordinador del Grupo de Gestión de Cobro Coactivo de la Dirección Jurídica, donde además, se realizará la coordinación integral del proceso de cobro a nivel nacional.

En las Regionales, la competencia se asigna al Director Regional.

Los funcionarios investidos de la facultad de adelantar cobro coactivo administrativo actuarán dentro de la gestión de cobro coactivo como Funcionarios Ejecutores y las funciones que se asignen en la presente resolución son indelegables.

Dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo, los funcionarios competentes para adelantarlo, para efectos de la investigación de bienes, tienen las mismas facultades de investigación que los funcionarios de fiscalización (Artículo 825- 1 Estatuto Tributario).

PARÁGRAFO 1o. COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL EN LAS REGIONALES SENA. El cobro coactivo se adelantará por la Dirección Regional del lugar donde se haya originado la obligación o la del lugar en donde tenga domicilio principal el deudor.

La ejecución de las obligaciones originadas en la Dirección General del Sena será adelantada por el funcionario ejecutor de la Dirección General de manera principal y, subsidiariamente, por los Funcionarios Ejecutores de las Regionales, cuando el domicilio del deudor se encuentre en una de las Regionales del Sena diferente a la ciudad de Bogotá, D. C. (Subraya fuera de texto)

Finalmente, sea del caso mencionar que mediante la Resolución No. 1532 de 2017, “por la cual se redefine la conformación y el funcionamiento de los Comités Nacional y Regionales de Normalización de Cartera del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, se dictan otras disposiciones y se deroga la Resolución 1136 de 2015”, se incorporó como integrante del Comité Nacional de Normalización de Cartera a nivel nacional al Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo de la Dirección General y en el Comité Regional de Normalización de Cartera se integra a quien es secretario de cobro coactivo.

2. COBRO PERSUASIVO

Cobro persuasivo, según la Guía adoptada por el SENA, es la actuación administrativa mediante la cual la entidad de derecho público acreedora, en este caso el SENA, invita al deudor a que pague su obligación de manera voluntaria sin necesidad de que se adopten las medidas coercitivas del cobro por medio de la Jurisdicción Coactiva, mostrándole las ventajas del pago y las consecuencias que representan su omisión.

En lo concerniente en la etapa de Cobro Persuasivo, a cargo de los Directores Regionales con apoyo del Coordinador de Grupo de Relaciones Corporativas e Internacionales y/o Coordinador de Grupo de Apoyo Mixto, deben atender de manera oportuna los siguientes lineamientos^[4]

· Dar estricto cumplimiento a los términos estipulados en la Guía para Cobro Persuasivo publicada en compromiso. Es decir, el Cobro Persuasivo, no podrá superar los 30 días hábiles después de la ejecutoria del Acto Administrativo, excepto porque el deudor cancele la obligación en dicho término o suscriba un acuerdo de pago.

· Se debe agotar todas las acciones persuasivas de cobro estipuladas en la Guía para Cobro Persuasivo.

· Se debe mantener debidamente actualizados los expedientes que respaldan la obligación y las Acciones de cobro persuasivo.

· Es pertinente reiterar que el registro en el aplicativo de Cartera sólo se debe realizar una vez esté Ejecutoriado en debida forma el Acto Administrativo, cuya fecha debe quedar registrada en el aplicativo e Cartera.

· Se debe realizar en la etapa de Cobro persuasivo el seguimiento permanente al cumplimiento de los cuerdos de pago, y una vez detectado el incumplimiento del acuerdo de pago, se deberá dar traslado la instancia de Cobro Coactivo.

· Si agotado el cobro persuasivo, no se logró el pago de la obligación, el Coordinador del Grupo de Relaciones Corporativas e Internacionales y/o Coordinadores del Grupo de Apoyo Mixto, cuentan con un término máximo de 5 días hábiles para entregar el Titulo Ejecutivo al despacho de Cobro Coactivo competente, y solicitar el cambio de instancia a "ET 80 (estado cobro coactivo en el aplicativo de portes Regional)"a la persona encargada del Aplicativo Regional de Aportes (cartera).

· Para la entrega del Título Ejecutivo a los Despachos de Cobro Coactivo, se debe acatar y dar estricto cumplimiento a los capítulos II I y IV de la Resolución 1235 de 2014, "Mediante la cual se adopta el Reglamento Inferno de Recaudo de Cartera en el SENA, a través de! proceso Administrativo de obro Coactivo".

Dicha Guía aplica para el cobro persuasivo tanto para las liquidaciones por aportes parafiscales y FIC, así como para el cobro persuasivo de incumplimientos declarados en Contrato de Aprendizaje en los grupos de Promoción y Relaciones Corporativas y/o Grupos de Apoyo Mixto de las Regionales, así como al Grupo de Normalización de Cartera en la Dirección General.

Ahora bien en el 2017, fue actualizado el Manual de Cobro Coactivo del SENA, versión 2, según el cual se advierte, entre otros, que serán objeto de cobro coactivo el conjunto de acreencias a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), consignadas en títulos ejecutivos, excepto hipotecarios que no serán objeto de cobro coactivo, que contengan obligaciones dinerarias, claras, expresas y actualmente exigibles y debidamente ejecutoriadas.

3. APOYO DE SOSTENIMIENTO

El apoyo de sostenimiento es un programa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA que tiene como finalidad contribuir a sufragar gastos básicos, seguro de accidentes, elementos y vestuario de protección personal de sus aprendices clasificados en estratos 1 y 2, durante las fases lectiva y productiva de su proceso de formación; y la normatividad que lo regula la que a continuación se expone.

La Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, dispuso en su artículo 41:

ARTÍCULO 30: (….) Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:

[…]

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente.

El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.

 […]

ARTÍCULO 41. Apoyo de sostenimiento. Reglamentado por el Decreto Nacional 4690 de 2005. El SENA destinará el 20% de los recaudos generados por la sustitución de la cuota de aprendizaje en dinero que se refiere el artículo 34 de la presente Ley, a la cuenta "Apoyos de sostenimiento del presupuesto general de la entidad", y con las siguientes destinaciones específicas:

a) Apoyo de sostenimiento durante las fases lectiva y práctica de los estudiantes del SENA que cumplan los criterios de rendimiento académico y pertenezcan a estratos 1 y 2;

b) Pago de la prima de la póliza de seguros que se establezca por el Gobierno Nacional para estos alumnos durante la fases lectiva y práctica;

c) Elementos de seguridad industrial y dotación de vestuario, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo Directivo Nacional del SENA reglamentará tanto el monto de los apoyos a conceder, la distribución en estos diversos conceptos, así como los criterios que permitan la operación de las condiciones antes establecidas para gozar de los mismos

El Decreto 4690 del 21 de diciembre de 2005, “por el cual se reglamenta el artículo 41 de la Ley 789 de 2002”^[5], dispuso en sus artículos 1 y 2:

ARTÍCULO 1. APOYO DE SOSTENIMIENTO. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.3.34 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, otorgará apoyo de sostenimiento a sus alumnos pertenecientes a los estratos 1 y 2, durante las fases lectiva y práctica, siempre y cuando no hayan suscrito contrato de aprendizaje y formulen su plan de negocios, el cual debe ser coherente con su programa de estudios.

ARTÍCULO 2. SEGUROS. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.3.35 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Los alumnos del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, beneficiarios del apoyo de sostenimiento previsto en el artículo 41 de la Ley 789 de 2002, deberán estar amparados mediante un seguro con cobertura nacional, durante las fases lectiva y/o práctica o productiva del programa de formación, de acuerdo con el calendario académico de la entidad, que incluya:

1. Muerte accidental incluyendo homicidio.

2. Incapacidad total y permanente.

3. Beneficios por desmembración.

4. Gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y de atención ambulatoria por cualquier causa accidental, incluyendo medicamentos, asistencia farmacéutica, material de osteosíntesis, prótesis, órtesis y demás elementos necesarios para la fisioterapia y rehabilitación integral del paciente.

5. Gastos de traslado.

6. Gastos funerarios.

El monto del seguro al igual que su distribución, serán definidos por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

El Decreto Nacional 451 de 2008 estableció que el apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente. En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

El Acuerdo 8 de 2009, “por el cual se reglamenta el monto de los apoyos de sostenimiento, su distribución y los criterios que permiten la operación de las condiciones para gozar de los mismos”, estableció:

ARTÍCULO 1. FINALIDAD DEL APOYO DE SOSTENIMIENTO. El apoyo de sostenimiento tiene como finalidad contribuir a sufragar durante el proceso de aprendizaje los gastos básicos del aprendiz Sena perteneciente a los estratos 1 y 2, que no haya suscrito contrato de aprendizaje y formule su plan de negocio, el cual debe ser coherente con su programa de formación.

Los recursos a que se refiere el artículo 41 de la Ley 789 de 2002 serán también destinados al pago de la prima de la póliza de seguro colectivo que ampare los riesgos señalados por el artículo 2o del Decreto 4690 de 2005, y la adquisición de los elementos de seguridad industrial y la dotación de vestuario de protección personal.

ARTÍCULO 2. DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS. De acuerdo a los recursos asignados en cada vigencia para el Programa Presupuestal de Apoyos de Sostenimiento en la Ley de Presupuesto, el Director General presentará al Consejo Directivo Nacional la propuesta de distribución de los recursos en los conceptos que se señalan a continuación:

[…]

La distribución de los recursos en estos tres conceptos podrá ser revisada y modificada por el Consejo Directivo Nacional, previa solicitud del Director General de la Entidad.

Una vez distribuidos los recursos en los anteriores conceptos, el Director General del Sena o su delegado, asignará mediante Resolución a cada Centro de Formación el valor que le corresponda ejecutar; estos recursos también podrán ejecutarse centralizadamente en la Dirección General o por cada Regional.

La administración de estos recursos podrá ser realizada directamente por el Sena, o por intermedio de la entidad que para tal fin determine el Sena.

En el evento de administrar los recursos a través de una entidad, el Director General del Sena o quien él delegue, suscribirá el convenio.

ARTÍCULO 3. MONTO Y ADJUDICACIÓN DE LOS APOYOS DE SOSTENIMIENTO. Los apoyos de sostenimiento a que se refiere el literal a) del artículo 2o de este Acuerdo podrán otorgarse a los aprendices beneficiados, en dinero o en especie; cuando sea en dinero, este apoyo se pagará mensualmente y será hasta el 50% del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente para cada año, durante el proceso de formación.

El Director General del Sena señalará mediante resolución el procedimiento y el cronograma que deben seguir la Dirección de Formación Profesional y los Centros de Formación para la adjudicación de los apoyos de sostenimiento, los requisitos que deben cumplir los aprendices, los factores que deben tenerse en cuenta para seleccionar a los beneficiarios, las causales de suspensión y de cancelación del apoyo de sostenimiento. La convocatoria y sus resultados serán publicados y divulgados a través de las carteleras de los respectivos Centros de Formación y la página web del Sena.

El Decreto 933 de 2003, dispuso en su artículo 2, en cuanto a formalidades del contrato de aprendizaje, que deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: “[…] 8. Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana”.

La obligación del numeral 8 del artículo 2 del Decreto 933 de 2003 no tendría ningún sentido si se interpretara que el apoyo de sostenimiento es una suma única y fija establecida por la ley, pues necesariamente se tendría que acogerse a ella, pero siendo posible que se pacten valores diferentes a los mínimos legales, se requiere que esos valores si queden fijados en el documento contentivo del acuerdo de voluntades.

Se tiene entonces que el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 establece la naturaleza y características del contrato de aprendizaje y en su inciso 5 consagra que el apoyo de sostenimiento que recibirá el aprendiz durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

Igualmente, el artículo 2.2.6.3.33 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Trabajo, señala que para establecer la tasa de desempleo nacional a la que se refiere el inciso quinto del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, se tomará la tasa nacional promedio del periodo comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), a más tardar en la segunda quincena del mes de enero de cada año.

Como se señaló por este Grupo en conceptos anteriores, de los textos normativos trascritos se concluye que el legislador estableció un monto mínimo para el apoyo de sostenimiento, puso un límite por debajo del cual el patrocinador no puede pactar en el contrato de aprendizaje. Pero igualmente, se desprende esos textos que no se estableció límite alguno hacia arriba, es decir, se puede pactar el apoyo de sostenimiento en cualquier cuantía siempre y cuando se respete el valor mínimo establecido por la ley, siendo obligatorio que la suma pactada quede plasmada en el documento del contrato.

La Resolución No. 1449 de 2012, señala que el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, FIC, creado por el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, tiene como finalidad atender los programas y modos de formación profesional integral desarrollados por la entidad, que guarden relación con los diferentes oficios y ocupaciones de la industria de la construcción, y atender con cargo a él, el pago de los apoyos de sostenimiento que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en esos oficios.

Igualmente, dispone el acto administrativo precitado que la administración general del FIC estará en la Dirección General del SENA y cada centro de formación administrará y ejecutará los recursos que le hayan sido asignados, de conformidad con las funciones que se establecen en dicha resolución. El patrimonio del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, FIC, está conformado por los aportes de los empleadores de la construcción, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2375 de 1974, 83 de 1976 y 1047 de 1983, así como las demás normas concordantes o complementarias. El control fiscal del FIC será realizado por la Contraloría General de la República, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia.

El artículo 3 del Acuerdo 0008 de 2009, dispone que “El Director General del SENA señalará mediante resolución el procedimiento y el cronograma que deben seguir la Direccion de Formación Profesional y los Centros de Formación para la adjudicación de los apoyos de sostenimiento, los requisitos que deben cumplir los aprendices, los factores que deben tenerse en cuenta para seleccionar a los beneficiarios, las causales de suspensión y de cancelación del apoyo de sostenimiento. La convocatoria y sus resultados serán publicados y divulgados a través de las carteleras de los respectivos Centros de Formación y la página web del Sena”.

Señala la Resolución No. 1449:

ARTÍCULO 25. Funciones de los subdirectores de centro. Corresponde a los subdirectores de centro donde se impartan programas de formación profesional en los diversos oficios y ocupaciones de la industria de la construcción, ejecutar las funciones que le asigna el Decreto 249 de 2004^[6], además de:

1. Planear, programar, ejecutar, controlar y evaluar los procesos de formación profesional integral para atender las demandas del sector de la construcción, directamente o mediante alianzas o convenios con otros agentes públicos o privados.

2. Ejecutar, coordinar y administrar la labor operativa en lo relacionado con las políticas de formación profesional integral y las actividades de naturaleza tecnológica. Para el efecto, el centro desarrollará estrategias y programas de acuerdo con la información recibida de quienes utilizan el portafolio de servicios del centro.

3. Fortalecer la articulación teórico- práctica de la formación profesional integral aplicando estrategias de formación producción, por proyectos, compartida, en la empresa, en el trabajo, incubación de empresas y formación para el emprendimiento y empresarismo entre otras; en desarrollo de la formación por proyectos, podrán ejecutarse recursos para que mediante estos se provean bienes y servicios a la entidad.

4. Evaluar, aprobar y financiar proyectos realizados por aprendices organizados en cooperativas o asociaciones de aprendices, para prestar servicios al SENA como parte de su proceso de formación.

5. Velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre apoyos de sostenimiento del FIC.

6. Coordinar eventos tales como simposios, seminarios, foros y ferias en los cuales se difundan las actividades desarrolladas en el sector de la construcción.

7. Apoyar los eventos de capacitación y actualización tecnológica de instructores que impartan formación en oficios y ocupaciones relacionados con la industria de la construcción.

8. Mantener estrecha relación con gremios, universidades, centros de investigación y comunidad, para captar tecnología que posteriormente revierta en una mejora de los procesos de formación.

9. Determinar el valor de los gastos que se efectuarán para cumplir con la destinación de los recursos del FIC según lo establecido en la presente resolución.

10. Apoyar y promover la elaboración y adquisición de materiales didácticos, impresos y audiovisuales para el sector de la construcción.

11. Promover y apoyar todos los aspectos relacionados con las prácticas de los alumnos del sector de la construcción. (Subraya fuera de texto)

La Resolución 359 de 2014^[7], "por el cual se establecen los lineamientos para la adjudicación seguimiento y desembolso de Apoyos de Sostenimiento a los Aprendices Sena”, estableció:

ARTÍCULO TERCERO. Traslado de Recursos de Apoyos de sostenimiento. En cada vigencia la Dirección de Formación Profesional, trasladará a los Centros de Formación los recursos para cubrir los desembolsos de los apoyos de sostenimiento, siendo responsabilidad de los Subdirectores de Centros la priorización, adjudicación, seguimiento y desembolso de los apoyos de sostenimiento.

ARTÍCULO CUARTO. POBLACIÓN OBJETIVO. Serán beneficiarios del Apoyo de Sostenimiento los aprendices que estén matriculados en un programa de formación titulada, de oferta abierta de formación o de oferta especial social de formación, según lo establecido en el artículo primero de la Resolución 02130 del 2013, que realicen su proceso de inscripción en la convocatoria y que cumplan con los requisitos dispuestos en el siguiente artículo. (Subraya fuera de texto)

De lo anteriormente expuesto tenemos que quien otorgue, reconozca o adjudique los apoyos de sostenimiento, y disponga su pago, puede generar acto administrativo que lo modifique, revoque o con efectos similares.

Así desde la Resolución No. 532 de 2013^[8], se consagró que los listados de resultados y la Resolución que expida el Subdirector de Centro con la adjudicación deberá ser enviado a la Dirección de Formación Profesional de la Dirección General, según las especificaciones establecidas en la página web del SENA, link Apoyos de Sostenimiento, con el fin de verificar el cumplimiento de los presentes lineamientos, realizar los respectivos trámites de pago y el seguimiento, control y elaboración de los informes consolidados del nivel nacional sobre el asunto.

La Resolución No. 360 del 26 de febrero de 2014, señaló:

ARTÍCULO 11: Destinación: Los recursos del FIC se destinarán a sufragar los gastos que se generen en cumplimiento de los objetivos de que trata el Artículo 4o de la resolución No. 1449 de 2012.

La Dirección General, previa recomendación sobre la distribución de los recursos por parte de la Dirección de Formación Profesional, asignará mediante resolución los recursos del FIC a los centros de formación profesional integral, para los aprendices que se están formando en los oficios relacionados con la industria de la construcción de acuerdo a las siguientes prioridades:

a. Pago de apoyos de sostenimiento: Es el desembolso mensual en dinero que se realiza a los aprendices que se estén formando en oficios y ocupaciones relacionados con la industria de la construcción, seleccionados como beneficiarios de este apoyo, durante el tiempo que dure el respectivo programa de aprendizaje, equivalente hasta el 60% de un salario mínimo mensual legal vigente (s.m.m.l.v) durante la etapa lectiva y hasta el 60% de un salario mínimo mensual legal vigente (s.m.m.l.v) durante la etapa productiva, para sufragar entre otros: transporte, alimentación y útiles para su formación. (Subraya fuera de texto)

Los anteriores actos administrativos señalaron los requisitos para hacerse acreedores a los apoyos de sostenimiento, aspecto que no es objeto del presente pronunciamiento.

Ahora bien, para el pago de apoyos de sostenimiento este se realiza por el ICETEX de acuerdo con la información que remite cada Subdirector de Centro. Si el error en el pago en exceso del apoyo de sostenimiento es del ICETEX este se encarga de su cobro y responde al SENA por dichas sumas, que podrán ser descontadas de los gastos del convenio. Si el error fue del reporte por parte del SENA en los beneficiarios del apoyo el SENA deberá adelantar las acciones de cobro, inicialmente persuasivo y posteriormente coactivo, este último especialmente en el caso de quienes ya no son aprendices y adeudan al SENA las cantidades pagadas en exceso.

5. OTROS

Para finalizar, respecto a la sentencia del Consejo de Estado, en materia pensional del año 2000, se trae a colación otro pronunciamiento de la misma alta Corte, que reza:

[…]RESTITUCION PENSIONAL EN EL SENA – Procede cuando la pensionada recibía las mesadas del SENA y del ISS / PENSION DE JUBILACION EN EL SENA – No hay lugar a devolución de la doble pensión hasta cuando el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia / DEVOLUCION DE DOBLE PAGO DE PENSION EN EL SENA – No procede respecto a la época en que no se había unificado la jurisprudencia sobre el tema. Pues bien, desde su inicio, cuando se hizo el “reconocimiento pensional” a cargo del SENA, en las condiciones señaladas y con la RESERVA (condición resolutoria) advertida, la pensionada sabía que no podía percibir dos pensiones y aprovechó para “recibir” las dos mesadas pensionales en forma completa (DEL SENA Y DEL ISS) cuando, conforme al reconocimiento pensional del SENA, a partir del reconocimiento del ISS, sólo podía recibir la “diferencia” entre lo que le correspondiera legalmente (como servidora pública) deducido del valor que le reconoció el ISS. No obstante lo expresado anteriormente, existe una situación “excepcional” que se debe tener en cuenta en la resolución de esta pretensión. En efecto, por la época de los hechos se profirieron múltiples sentencias de la Sección 2ª del Consejo de Estado que admitieron la posibilidad que los antiguos empleados públicos del Sena obtuvieran reconocimiento y percibieran la Pensión de jubilación a cargo de esta Entidad junto con la pensión reconocida posteriormente por el ISS y, en esas condiciones, no aceptaron la reserva y la devolución de pagos hechos por el SENA. Solo a finales del año 2000 se unificó la Jurisprudencia de la Sección 2ª del Consejo de Estado sobre esta materia, coincidiendo en la solución las dos subsecciones; por lo tanto, en principio, tanto la administración como los pensionados a partir de este año tuvieron una “seguridad jurídica” emanada de providencias judiciales unificadas sobre este punto de derecho y, así, al futuro no podía alegarse duda sobre el particular. En el sub- lite, por consiguiente, no era factible que para la época de los hechos (de mayo a agosto de 2000) la pensionada cumpliera rigurosamente una obligación que le señalaron en el acto de reconocimiento pensional de 1997, que solo se dio a partir de mayo de 2000, cuando el mismo Consejo de Estado en múltiples providencias no había aceptado tal limitación a la pensión de jubilación reconocida por el SENA, criterio que unificó la Sección Segunda a finales del 2000. Por lo anterior no puede admitirse que la pensionada obró en forma contraria a la BUENA FE. Dado lo anterior, cabe concluir que la decisión administrativa que ordenó la restitución de valores al SENA por su pensionada (acto acusado) en verdad no resulta contraria a derecho. El A- quo –frente a esta reclamación- negó las pretensiones de la demanda. Ahora, en esta segunda instancia, frente a esta pretensión considera que dicho acto no resulta contrario a derecho y por ello, se debe confirmar la denegación de su nulidad. Pero, en ejercicio de las facultades del Art. 170 del C.C.A. precisa que, aunque este acto no se anula, no debe producir efectos jurídicos, vale decir, no cabe que se cumpla lo allí decidido, dada la situación jurisprudencial excepcional que se vivía por la época de los hechos como se analizó anteriormente^[9]. (Subraya fuera de texto)

De lo anterior, se puede concluir, que efectivamente hubo una posición intermedia en la etapa de incertidumbre en el tema de la restitución de recursos recibidos por el pensionado con ocasión de las dos pensiones, la reconocida por el SENA y la reconocida por el ISS, hoy COLPENSIONES, en el sentido de analizar la buena fe a favor del pensionado con ocasión de la posición jurisprudencial dividida de la sección segunda del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Asunto que posteriormente el alto Tribunal unificó. Posteriormente y dada la alta conflictividad judicial, es también el Consejo de Estado, el que analiza la aplicación del principio de buena fe en otro contexto, así:

[…] MESADAS PENSIONALES – Pago de mayor valor. Devolución. Principio de buena fe / PRINCIPIO DE BUENA FE – Mesadas pensionales. Devolución. Buena fe. De conformidad con el artículo 83 de la Carta Política, las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas. Por su parte, el artículo 136 del C.C.A., al establecer la posibilidad de que los actos que reconocen prestaciones periódicas puedan demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los administrados, es claro en señalar que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. En tal medida, no resulta razonable que el SENA, en abierta de contradicción de los postulados constitucionales y legales antes citados, ordene el reintegro de las sumas que fueron pagadas por el ISS y el SENA entre el 11 de agosto de 1998 y el 30 de junio de 2001, tiempo durante el cual recibió doble mesada pensional, imponiendo a la afectada un sorpresivo gravamen, sometiéndola al cumplimiento de una carga que eventualmente podría exceder su capacidad económica y patrimonial, pretendiendo así purgar el descuido en que incurrió la administración por no haber adoptado las medidas necesarias, tendientes a evitar este tipo de situaciones^[10]. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Sin embargo, el caso que nos ocupa dista del tema de pensiones compartidas sobre el cual se ha pronunciado el Consejo de Estado en los términos expuestos y ameritaría, analizar en cada uno de los casos la viabilidad de la aplicación del principio de buena fe, en el entendido que la mala fe debe ser demostrada y desvirtuarse la primera. Así en el caso de pensiones compartidas existe una cláusula en la resolución que pone en conocimiento al pensionado que no puede devengar las dos pensiones al mismo tiempo, sino a lo sumo, aquella que reconoce COLPENSIONES y el mayor valor que pueda corresponden al SENA, cuando la reconocida por el fondo pensional es menor a la que venía devengando con la entidad.

Igualmente, el Consejo de Estado ha señalado que si se obtiene un lucro reprochable, procede la devolución de los dineros pagados por error:

[…] Si bien es cierto, como lo que se pretende desvirtuar en el sub lite es la buena fe con que actuó la actora dentro de las actuaciones jurídico administrativas que permitieron el reconocimiento de la pensión gracia, no podemos considerar que únicamente el apoderado y el juez fueron quienes participaron de las irregularidades señaladas, pues la persona que finalmente se benefició y lucró de la errónea decisión judicial fue, entre otros la demandada quien debió entender cuando fue incluida en nómina que, a través de una acción de tutela, interpuesta en el Municipio de Ciénega se había accedido a su pretensión de reconocimiento pensional, pese a su condición de docente nacional. Por ello, es viable aceptar que la actuación de la señora Melo Melo no se rigió por el principio de la buena fe, que como ya se dijo no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica. Entonces, si la línea de aplicación del inciso 2o del numeral 2o del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, por parte de ésta Corporación, ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano en que el acto emanado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal previsión normativa pues es evidente, como lo consideró la Corte Constitucional en el caso análogo, que se dieron una serie de dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuya final destinataria fue la actora. En consecuencia, no puede aceptarse que se aplique en el sub lite tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable^[11]. (Subraya fuera de texto)

Según el alto tribunal, la posición de que no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, así fijada encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, que implica la convicción del ciudadano en que el acto emanado de la Administración está sujeto a legalidad y, por ende, no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, resaltó que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y, por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe, aspecto entonces que habrá de analizarse en cada caso.

Ahora bien, en cuanto a la relación costo beneficio, también habrá de analizarse en cada caso particular, sin embargo, esta claramente se desvirtuaría si bien nos encontramos a sumas mínimas pero a un número de casos que hace la totalidad de las sumas adeudadas representativa, escenario en que debe analizarse considerando la naturaleza de los recursos. A pesar de ello, se plantea la posibilidad de llegar por la vía persuasiva a acuerdos de pago que beneficien a las partes.

b) CONCLUSIONES

- Los listados de resultados y la resolución que expida el Subdirector de Centro con la adjudicación deberá ser enviado a la Dirección de Formación Profesional de la Dirección General. En consecuencia, utilizando igual herramienta se suspenden o retiran los apoyos, o se corrigen.

- Debe determinarse si el pago en exceso del apoyo de sostenimiento a quien es o a quien fue aprendiz, fue por error cometido por quien administra y paga dichos apoyos, o si la falencia fue por la información suministrada por el SENA, ya que en el primer caso la recuperación de dichos dineros corresponde actualmente al ICETEX, que es quien paga los apoyos de sostenimiento en virtud de convenio celebrado con la entidad.

- El principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y, por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe, aspecto entonces que habrá de analizarse en cada caso. La buena fe incluye una serie de actos y comportamientos idóneos dirigidos a soportar que se actuó con confianza legítima.

- Inicialmente se debe adelantar un cobro persuasivo en los términos y condiciones de la Guía para Cobro Persuasivo del SENA, elaborada para tales efectos, con el fin de lograr un acuerdo de pago con el deudor.

- Deberá considerarse la situación de quienes ya no son aprendices SENA y adeudan sumas de dinero por pargos en exceso de apoyos de sostenimiento, previo análisis de la operancia de la prescripción de la obligación por el pago de lo no debido, para el inicio de cobro persuasivo y coactivo por el competente al interior del SENA según la reglamentación expuesta, el manual de cobro coactivo y la guía de cobro persuasivo. Ante quienes se encuentran vinculados como aprendices, preferiblemente, previo a analizar la situación particular, deberá trabajarse para lograr un acuerdo de pago con las facilidades que la condición del deudor implica en estos casos.

- La competencia para el cobro coactivo administrativo se asigna, en la Dirección General, al Coordinador del Grupo de Gestión de Cobro Coactivo de la Dirección Jurídica, donde además, se realizará la coordinación integral del proceso de cobro a nivel nacional. En las Regionales, la competencia se asigna al Director Regional.

- Dentro de las obligaciones objeto de cobro coactivo, la normatividad señalar que todas aquellas obligaciones en dinero y que consten en títulos ejecutivos, claros, expresos y exigibles a favor del Sena, serán objeto de cobro coactivo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. ESCOBAR VELEZ, Edgar Guillermo. El Proceso de Jurisdicción Coactiva. 7ª Edición. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.2014

2. Corte Constitucional C.919/2002, C.799/2003. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 15/10/1989.

3. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2006). Referencia número: 17001- 23- 31- 000- 1993- 09034- 01(14807). Actor: DAVID ANDRES ECHEVERRI AUBAD. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

4. Circular 165 de 2016

5. Normatividad compilada en el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

6. Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral: 1. Planear, programar, ejecutar, controlar y evaluar los procesos de Formación Profesional Integral para atender las demandas de los sectores productivos y sociales, directamente o mediante alianzas o convenios con otros agentes públicos o privados. 2. Ejecutar, coordinar y administrar la labor operativa en lo relacionado con las políticas de Formación Profesional Integral y las actividades de naturaleza tecnológica. Para el efecto, el Centro desarrollará estrategias y programas de acuerdo con la información recibida de quienes utilizan el portafolio de servicios del centro. 3. Coordinar y concertar las acciones necesarias para la formación de los desempleados inscritos en los Centros de los servicios públicos de Empleo y la utilización de la información del comportamiento del mercado laboral como insumo para la programación del Centro. 4. Realizar la secretaría técnica de las mesas sectoriales y soportarlas metodológica- mente, a fin de identificar los requerimientos de desempeño en el trabajo para la definición y elaboración de normas de competencia laboral y a partir de ellas orientar los programas de Formación Profesional Integral del SENA y la oferta educativa del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, siguiendo las políticas y orientaciones de la Dirección General. 5. Elaborar y ejecutar planes de evaluación y certificación del desempeño de los trabajadores en correspondencia con las áreas de desempeño atendidas por el Centro, siguiendo las políticas y orientaciones de la Dirección General. 6. Proponer y participar en la elaboración y actualización de diseños curriculares que respondan a las necesidades de los sectores productivos y sociales, de acuerdo con las orientaciones de la Dirección General. 7. Elaborar y ejecutar los planes de formación y actualización pedagógica y metodológica de los instructores del Centro, y de los docentes, multiplicadores de las empresas y demás agentes educativos, de conformidad con las normas de Competencia Laboral establecidas, y las políticas, orientaciones y reglamentación de la Dirección General. 8. Coordinar y concertar con los representantes de los sectores económicos y sociales, y de las cadenas productivas y clusters de su área de influencia, programas y proyectos para el incremento de la cobertura, pertinencia, calidad e innovación de los servicios del Centro, anticipándose en la atención de las necesidades de formación profesional integral con flexibilidad, oportunidad y eficiencia en la respuesta. 9. Proponer al Director Regional o Distrital, la realización de alianzas, convenios y acuerdos con otras organizaciones públicas y privadas en concertación con la Dirección General, y las Direcciones Departamental o Distrital, según el caso, buscando aunar esfuerzos y recursos que mejoren el impacto de las acciones del Centro en la comunidad. 10. Dirigir, controlar y evaluar las acciones de Formación Profesional Integral que se ejecuten mediante alianzas, convenios o contratos con empresas o instituciones educativas u otras organizaciones, velando por la calidad e impacto de la formación. Igualmente, certificar los aprendices formados bajo estos mecanismos cuando así corresponda. 11. Garantizar que la formación profesional integral que imparte el Centro constituya un proceso educativo teórico- práctico de carácter integral, orientado al desarrollo de conocimientos técnicos, tecnológicos y de actitudes y valores para la convivencia social y el emprendimiento que le permitan a la persona actuar crítica y creativamente en el mundo del trabajo y de la vida. 12. Fortalecer la articulación teórico- práctica de la Formación Profesional Integral aplicando estrategias de formación producción, por proyectos, compartida, en la empresa, en el trabajo, incubación de empresas y formación para el emprendimiento y empresarismo entre otras; en desarrollo de la formación por proyectos, podrán ejecutarse recursos para que mediante estos se provean bienes y servicios a la entidad. 13. Evaluar, aprobar y financiar proyectos realizados por aprendices organizados en cooperativas o asociaciones de aprendices, para prestar servicios al SENA como parte de su proceso de formación. 14. Ejecutar acciones de formación para el empresarismo, de asesoría y apoyo para el fortalecimiento y el desarrollo empresarial de las unidades productivas, empresas y organizaciones del área de influencia. 15. Ofrecer, sin afectar la programación regular de la formación profesional integral gratuita y previa autorización del Consejo Regional o Distrital, cursos de extensión a ciudadanos con capacidad de pago, quienes cancelarán estos cursos de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida la Dirección General y cursos para desarrollar proyectos especiales de formación - producción, utilizando la infraestructura disponible. 16. Administrar los procesos de ingreso, registro académico y certificación de los alumnos del Centro y servicios a egresados. 17. Desarrollar procesos de evaluación de la formación profesional y aplicar indicadores para medir el desempeño de la gestión del Centro y el cumplimiento de sus planes de acuerdo con las orientaciones de la Dirección General y la Dirección Regional o Distrital, según el caso. 18. Ejecutar los procesos necesarios para la incorporación del conocimiento resultante de los programas y proyectos de innovación y desarrollo tecnológico, y de formación continua ejecutados por las empresas. 19. Dirigir la implementación del programa integral de bienestar de los alumnos del Centro. 20. Establecer estrategias y mecanismos para la producción y venta de bienes y servicios, resultantes de los procesos y acciones de Formación Profesional Integral o de proyectos especiales formulados como complemento de la misma. 21. Arbitrar y ejecutar los recursos que se generen por la venta de bienes y servicios producidos en el respectivo Centro, a través de una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma; estos recursos deberán ser utilizados exclusivamente por cada Centro de Formación Profesional integral para: adquisición de materiales para formación, para el mantenimiento de los equipos utilizados para tal fin y para la adquisición de insumos para la explotación agropecuaria. 22. Organizar y prestar los servicios tecnológicos en función y para el fortalecimiento de los programas de Formación Profesional Integral. 23. Coordinar con la Dirección General del SENA, la concertación de proyectos de cooperación técnica nacional e internacional para la modernización y fortalecimiento de la gestión administrativa, pedagógica y tecnológica del Cen tro. 24. Realizar convenios y alianzas estratégicas con las instituciones y/o agentes del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo y del Sistema Nacional de Innovación, para fortalecer la productividad y competitividad de los sectores productivos y sociales atendidos por el Centro, previa autorización del Director General, siguiendo las políticas y orientaciones de la Dirección General. 25. Administrar los procesos de reconocimiento y autorización de programas, y de articulación de acciones de formación del Centro con las Instituciones de Educación Media Técnica, Educación Superior, empresas y otras organizaciones integrantes del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, de acuerdo con las políticas de la Dirección General, con el propósito de garantizar movilidad y reconocimiento en la cadena de formación. 26. Orientar a los aprendices para gestionar ante los empresarios el contrato de aprendizaje. 27. Elaborar y ejecutar el plan de mercadeo de los programas y servicios del Centro, implementando mecanismos de retroalimentación con los empresarios, trabajadores y demás usuarios, velando porque el portafolio de servicios responda a las necesidades de la región, en coordinación con la Dirección General. 28. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro. 29. Responder por la ejecución presupuestal de los recursos del Centro de Formación. 30. Organizar los servicios de fotocopiado, archivo, mantenimiento y conservación de bienes muebles e inmuebles que necesite el Centro de Formación. 31. Elaborar y gestionar los planes de inducción, reinducción, capacitación, actualización, certificación del desempeño y mejoramiento continuo del talento humano adscrito al Centro, siguiendo las políticas y orientaciones de la Dirección General. 32. Decidir sobre aspectos académicos, de planeación, administrativos y financieros en articulación con la Dirección General y la Dirección Regional o del Distrito Capital, según el caso. 33. Preparar y rendir informes requeridos por la Dirección Regional o Distrital, la Dirección General y entidades públicas y privadas. 34. Gestionar la implementación y el mejoramiento continuo de los procesos involucrados en el Sistema de Gestión de Calidad del Centro. 35. Coordinar con la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, la definición y aplicación de indicadores de gestión para los procesos de la dependencia. 36. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del Centro.

7. También se cuenta con la Resolución 532 de 2013, “por la cual se establece el procedimiento y el cronograma para la adjudicación de apoyos de sostenimiento a los aprendices SENA”. Disposición respecto de la cual se discute la derogatoria tácita de algunas normas por la Resolución No. 359 que se cita a continuación, problema que no es objeto del presente concepto.

8. Señalaba esta resolución en su artículo 8, que el aprendiz debía suscribir un pagaré en blanco con instrucciones, cuyo modelo será enviado por la Dirección Jurídica a los Centros de Formación y a la Dirección de Formación Profesional, a partir del momento en que se les adjudicara el apoyo de sostenimiento. En este evento existiría un respaldo para cualquier deuda contenido en un título valor.

9. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”. Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011). CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Referencia: Expediente No. (2089- 2008). Radicación: 250002325000200700396 01. Actor: ELVIRA MOLINA DE DUARTE.

10. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Bogotá, diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 25000- 23- 25- 000- 2004- 00813- 01(2049- 08).Actor: BETTY GRACIELA PEDRAZA DE GARCIA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

11. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000- 23- 25- 000- 2011- 00609- 02(3130- 13) Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –U.G.P.P.- Demandado: LUZ MERY MELO MELO

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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