CONCEPTO 2015 DE 2021

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: XXXXX

DE:

XXXXXXXXXX , Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 10014

ASUNTO: Concepto proceso de adquisición de ropa de trabajo y dotación vigencia 2021.

En respuesta a su comunicación electrónica del 24 de marzo de 2021 con radicado 9-2021-003953, mediante la cual solicita concepto jurídico que oriente el proceso de adquisición de ropa de trabajo y dotación para la vigencia 2021; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza:

“El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Trabajo, encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, como lo establece la Ley 119 de 1994.

En virtud de la Ley 9 de 1979, en su artículo 122, cuando dispone que “(…) Todos los empleadores están obligados a proporcionar a cada trabajador, sin costo para esté, elementos de protección personal en calidad y cantidad acordes con los riesgos reales o potenciales existentes en los lugares de trabajo (…)”, y de la Resolución 2400 de 1979, expedida por el Ministerio de trabajo y Seguridad Social, así como a la Ley 70 del 19 de diciembre de 1988, y en atención a la Resolución No. 1182 de 2006, por la cual se establece el manual de ropa de trabajo y elementos de protección personal para los servidores públicos del SENA.

Con las Resoluciones 001182 del 14 de junio de 2006, 002644 de 2016 y 001938 de 2015 se establece el Manual de Ropa de trabajo y elementos de protección personal para los empleados públicos del SENA.

De acuerdo con los lineamientos de la Dirección General, que mediante Resolución Nro. 2084 del 27 de noviembre de 2019 regula aspectos relacionados con el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA y modifica la normatividad mediante la Resolución 1-1649 de 2019 que a su vez modifica la Resoluciones Nro.2644 del 02 de diciembre de 2016, y la No.1182 de 2006, actualizando los bienes a entregar a título de ropa adecuada de trabajo para los empleados públicos pertenecientes al empleo del nivel Instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Con la Convención colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA DE 2004 (vigente), en el ARTÍCULO 79. Dotaciones, establece que el SENA dotará de ropa adecuada de trabajo y de buena calidad al personal de trabajadores oficiales y con tal motivo éstos, a través del Sindicato «SINTRASENA», tendrá derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de dicha dotación y, a su vez, el representante del Sindicato deberá estar presente en el momento en que los proveedores hagan entrega del pedido al SENA, dejando la respectiva constancia.

Que para la vigencia 2020 la Dirección Regional dio cumplimiento a lo establecido en la Circular interna No. 01-3-2020-000033 del 24 de febrero de 2020, y adquirió parte de la ropa de trabajo y Dotación para los servidores de la regional, a través del Acuerdo Marco CCE-967-AMP-2019, distribuidas en nueve (9) órdenes de compra, a las cuales se les iniciará proceso sancionatorio por posible incumplimiento por calidad y por la entrega fuera de tiempo.

La Regional Antioquia con la pretensión de cumplir la normatividad vigente y dada la necesidad de garantizar a sus servidores públicos la ropa de trabajo y dotación, garantizando sus derechos colectivos y laborales, considera necesario realizar la siguiente consulta a propósito de encontrarse en la etapa de preparación, como lo enuncia la Circular interna No. 01-3-2020-000033 y en el literal a) del numeral 3o del Artículo 7o de la Resolución 1182 que señala como una de las obligaciones de Gestión Humana: “Consolidar durante los primeros cuatro (4) meses del año,…”.

Para esta vigencia, por las características de la necesidad a contratar y atendiendo las previsiones del Decreto 1082 de 2015, realiza nuevamente el proceso de verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual pueda satisfacer la necesidad identificada.

Conociendo que existe el Acuerdo Marco CCE-967-AMP-2019, realiza la revisión de las fichas técnicas identificando que las fichas técnicas del Acuerdo Marco CCE-967-AMP-2019, no cumplen con lo establecido en las fichas técnicas del SENA, como lo mencionan las resoluciones y manuales anteriormente relacionados.

Con relación con la asignación de la ropa de trabajo a un servidor público, el artículo 5 de la Resolución 1182 de 2016 establece que es única y exclusivamente la que aparece indicada en el Manual para cada uno de los cargos y funciones realizadas, por lo que no es procedente modificarla o permitir negociación alguna de cambio por otro elemento diferente o manejo de bonos. (subrayado fuera de texto).

Es posible que el cumplimiento de la norma se realice mediante la entrega de Tarjeta de compra a cada funcionario, que entre otros cumpliría con las siguientes especificaciones (condiciones):
La tarjeta de compra deberá:

1. Ser personalizada e intransferible y utilizable exclusivamente para la adquisición de vestuario y calzado de dama y caballero según Manual vigente.

2. Tener un valor nominal fijo; este valor que será determinado según estudio de mercado realizado por la Entidad.

3. Estar marcada con la razón social y el NIT del contratista seleccionado.

4. Incluir el nombre y número de identificación del funcionario beneficiario. Acorde con el listado que suministre la Regional Antioquia, el cual estará sujeto a modificaciones por novedades de la planta de personal.

5. Incluir la leyenda o sello restrictivo “para uso exclusivo de Vestuario y calzado”.

6. Informar que los beneficios, descuentos y promociones con los que cuente el establecimiento comercial – puntos de venta -, al momento en que éste se vaya a redimir, estarán incluidos, salvo exclusión especifica.

Condiciones para el proveedor:

1. El proveedor garantizará tener establecimientos comerciales – puntos de venta - suficientes para atender toda la regional, con calidad y oportunidad en el servicio.

2. El proveedor debe garantizar la entrega de las prendas en cumplimiento con lo establecido en las fichas técnicas.

3. El proveedor suministrará a los beneficiarios únicamente vestido y calzado de las características contratadas.

4. El proveedor verificará y garantizará que la tarjeta de compra solo sea redimido por el servidor público que previamente la entidad le haya informado, para lo cual deberá solicitar documento de identificación.

5. El proveedor garantizará que la tarjeta de compra sea redimida solo para los elementos que componen la ropa de trabajo y dotación que le corresponde a cada servidor público, descritas en los Manuales vigentes, absteniéndose de entregar elementos diferentes a los contratados.

6. El proveedor garantizará que en el evento de modificación de planta de personal se ajustará la tarjeta de compra por cambio del servidor público, sea caballero o dama, sin costo adicional.

7. El proveedor garantizará que las prendas a entregar sean de óptima calidad.

8. El proveedor ofrecerá garantía de los productos en términos de calidad, para tal fin deberá implementar un mecanismo de recepción y control de las quejas y reclamos y los tiempos de respuesta con el respectivo supervisor de contrato, el cual en todo caso no podrá ser superior a diez (10) días hábiles.

9. Los elementos deben ser de buena calidad y de escogencia libre por cada beneficiario, entre la existencia total de la mercancía del almacén, sin que sea admisible limitación alguna en cuanto a colecciones o estilos, pero hasta concurrencia del valor asignado para cada tarjeta de compra.

10. La tarjeta de compra debe ser generada en papel, plástico o materiales similares y contener en su texto la siguiente información:

a. Identificación del beneficiario con nombre y número de identificación.

b. Número consecutivo de la tarjeta de compra.

c. Vigencia de la tarjeta de compra.

d. Nombre e identificación del proveedor que expide la tarjeta de compra.

e. Indicar que la tarjeta de compra es personal e intransferible y de uso exclusivo para dotación de vestuario y calzado.

f. Indicar que no se permite la negociación total o parcial de la tarjeta de compra por dinero en efectivo.

11. El proveedor garantizará la vigencia de la tarjeta de compra mínimo durante cuatro (4) meses contados a partir de la entrega de los mismos al supervisor.

Estaremos atentos de su respuesta para continuar el proceso de adquisición de ropa de trabajo y dotación para la vigencia 2021.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” –

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículo 2.2.1.1.2.3.1.

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01).

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación de SENA, los procesos de contratación se adelantan mediante las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El Estatuto de Contratación Estatal restringe la manifestación de la voluntad contractual, al establecer modalidades de escogencia mediante la implementación normativa de la selección objetiva, entendida como un deber que da lugar a la limitación de las posibilidades de asignación y firma de contratos, mediante la aplicación de alguna de las siguientes modalidades de selección, contenidas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y selección por mínima cuantía, así:

1. Licitación pública. […]

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

 Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

De acuerdo al objeto de la consulta es menester examinar la reglamentación del Acuerdo marco de precio, estipulada en el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.3.1. y 2.2.1.2.1.2.7. que señalan:

“ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

Acuerdo Marco de Precios: Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este.

Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.”

Así mismo el artículo 2.2.1.2.1.2.8. del mismo Decreto obliga a Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, que periódicamente deben efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.

En este orden de ideas, es importante mencionar que los Acuerdos Marcos fueron integrados al ordenamiento jurídico por medio de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, hasta el 2011, con la expedición del Decreto 4170 por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente, se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.

Ahora bien, como quiera que en la cláusula convencional quedó pactado que los trabajadores oficiales a través de “SINTRASENA” tienen derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de la dotación, dicho derecho debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

El Decreto 1082 de 2015 establece:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la entidad estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”.

Como puede apreciarse, la norma permite a la entidad estatal elaborar la ficha técnica del bien o servicio; sin embargo, esta función la asume Colombia Compra Eficiente en desarrollo del proceso licitatorio que da origen al Acuerdo Marco de Precios, de tal manera que los bienes o servicios están debidamente clasificados en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios.

La exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015 para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

No obstante, lo dispuesto en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicaría para los bienes que no estén incluidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios, evento en el cual el SENA, con la participación de SINTRASENA, podría elaborar la ficha técnica de los elementos de la dotación que se van adquirir por fuera del Acuerdo Marco de Precio.

CONCLUSIÓN

Como puede apreciarse, las entidades estatales cuyos procesos de contratación se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2006, como es el caso SENA, dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los acuerdos marco de precios, cuando quiera que el catálogo del acuerdo marco de precios² contenga el bien o servicio requerido.

Esta exigencia la reiteró el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, el cual dispuso que en aquellos eventos en que las entidades estatales deban (i) contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes (ii) que se encuentren en un acuerdo marco de precios y (iii) cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, (iv) deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, (v) siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

De igual manera, dicha norma estableció que cuando no existe un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio que requiere, la Entidad Estatal debe utilizar la modalidad de selección que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien o servicio y su cuantía.

Aquellos bienes de la dotación que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015.

Toda vez que las especificaciones de la oferta del catálogo obedecen a la demanda general de las entidades del Estado, de requerirse bienes de los allí ofrecidos con características y especificaciones diferentes, compete soportar la justificación por la cual la necesidad de la entidad requiere características especiales que se apartan de las generales ofrecidas.

La única razón que podría obligar a la entidad a apartarse del Acuerdo Marco de Precios es no encontrar en el catálogo virtual los artículos requeridos.

Así mismo, en cumplimiento de la norma que obligar a acogerse al Acuerdo Marco de Precios, puede afirmarse que mientras no se evidencie lo contrario, no existe fraccionamiento de contratación en el caso de adquirir solo una parte de los bienes, y respecto al principio de economía, las condiciones, cubrimientos y garantías de la compra están aseguradas en los términos del Acuerdo Marco de Precios y el proceso licitatorio que lo generó.

Por lo anterior, si el consultante y/o SINTRASENA lo consideran procedente podrán, con soporte en lo estipulado en el numeral 5 del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011, realizar la consulta a Colombia Compra Eficiente, para que con fundamento en la respuesta puedan sustentar la justificación de apartarse de la aplicación del Acuerdo Marco de Precio, si hay lugar a ello.

Finalmente, se indica que los lineamientos a seguir están definidos, corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente”.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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