CONCEPTO 13474 DE 2018

(Marzo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación remitida con el correo electrónico de fecha 02 de marzo de 2018, radicado No. 8-2018-010975, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre la viabilidad para la posesión del nombramiento provisional, toda vez que la publicación de la resolución de nombramiento, se llevó a cabo entrada ya en vigencia la ley de garantías; así mismo, el Centro con ocasión de esta situación presentada, ha recibido varias peticiones por parte de la titular del derecho para que le sea definida su situación, ya que se le está afectado su mínimo vital; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

De manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

- El concepto va encaminado a establecer la viabilidad de posesionar a la señora Diana Esperanza Ariza Bonilla, nombrada provisionalmente el día 10 de enero de 2018 por el Centro Agroecológico y Empresarial de Fusagasugá de la Regional Cundinamarca.

- Dando cumplimiento a la Circular 3-2017-000218 del 01 de diciembre de 2017, el Centro Agroecológico y Empresarial de Fusagasugá, adelantó el procedimiento para la provisión transitoria de empleos permanentes de carrera administrativa del SENA mediante nombramiento provisional.

- El día 10 de enero de 2018, el Subdirector de Centro, emite la Resolución No. 000011, por medio de la cual se ordena el nombramiento provisional en la planta del SENA, a la señora Diana Esperanza Ariza Bonilla, de la vacante OPEC 60635.

- El Subdirector del Centro, así mismo el día 10 de enero de 2018 solicita a la Oficina de Comunicaciones de la entidad la publicación de la resolución en mención para continuar con el proceso.

- El día 11 de enero de 2018 la oficina de comunicaciones realiza la publicación en la página web del SENA, como se puede constatar en el vínculo: http://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/Paginas/nombramientosPais.aspx?Paged=TRUE&p_GroupCol1=Regional%20Casanare&p_GroupCol2=2017&PageFirstRow=11&&View={EE6965CE-EBF1-4E9B-8A56-41C5D29410BB} sin embargo, de manera errada, se publicó una resolución que en su contenido no correspondía a la remitida por el Centro, encontrándose publicada la Resolución No. 000011 de la Regional Chocó.

- Después de varias llamadas del Centro a la Oficina de Comunicaciones y de solicitar que se corrigiera este error, el día 7 de febrero de 2018, se subsanó la inconsistencia presentada y se publicó de manera correcta la resolución de nombramiento, como se puede verificar en la página web del Sena en el vínculo: http://www.sena.edu.co/es-co/transparencia/Paginas/nombramientosPais.aspx?Paged=TRUE&p_GroupCol1=Regional%20Casanare&p_GroupCol2=2017&PageFirstRow=11&&View={EE6965CE-EBF1-4E9B-8A56-41C5D29410BB}

- Al resolverse este inconveniente, la normatividad establecida para este procedimiento en las Circulares 3-2017-000230 del 15 de diciembre de 2017 y 3-2018-000004 del 04 de enero de 2018, determina que deben transcurrir 10 días hábiles para la firmeza de la resolución y solicitar a la Comisión Nacional de Personal, la certificación de que no se han presentado reclamaciones por parte de los funcionarios de carrera administrativa sobre esta OPEC, situaciones que ya se surtieron.

-Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto.

b) ANÁLISIS

- LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES-RESTRICCIONES

La Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se expidió con el fin de dar mecanismos para garantizar la igualdad electoral y el equilibrio entre los candidatos, impedir la utilización del poder de nominación y contratación para presionar el respaldo a campañas políticas. ^[1]

El objeto de la norma encita es “definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. (Artículo 1)

El fin primordial de la Constitución Política de 1991 fue el de incrementar y desarrollar los mecanismos de participación democrática, así lo reza el preámbulo y los artículos 1-2 de la Carta Fundamental. En consecuencia, todo ciudadano colombiano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, puede elegir y ser elegido, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas con libertad, difundir sus ideas y programas, entre las principales actividades. (C-454 de 1993).

Los Servidores Públicos del orden nacional, departamento y municipal, deben cumplir con los deberes que les han sido asignados y acatar las prohibiciones para el caso específico del proceso eleccionario, en las etapas preelectoral, electoral y poselectoral, con ocasión de las elecciones de Congreso, Presidencia y Vicepresidencia celebradas en la vigencia 2018.

Se involucran en el conjunto de deberes y prohibiciones a los particulares que ejercen, en forma permanente o transitoria, funciones públicas; y el objetivo general es que las actuaciones de todos, servidores públicos y quienes ejercen función pública, se mantengan dentro de los principios constitucionales y legales de transparencia, moralidad, imparcialidad y eficacia.

En lo que se refiere a la contienda electoral del año 2018, tenemos por calendario:

i. Para elegir miembros del Senado y la Cámara de Representantes, la cual se llevará a cabo el 11 de marzo de 2018.

ii. Para elegir Presidente y Vicepresidente de la República, la cual se llevará a cabo el 27 de mayo de 2018. Si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación (segunda vuelta) que tendrá lugar tres semanas más tarde, es decir, el 17 de junio de 2018, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones.

Restricciones en periodo de elecciones presidenciales. Artículo 33 de la Ley 996 de 2005. El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, establece algunas restricciones en materia de contratación pública cuando se están en periodo de elecciones presidenciales, al respecto dispone el artículo:

ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Negrilla fuera de texto original)

Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. De acuerdo con la anterior disposición, el SENA tendrá restringida su contratación directa, incluida la de sus sedes regionales o territoriales, los 4 meses anteriores a las próximas elecciones presidenciales.

En concordancia con lo anterior, el calendario electoral expedido advierte que las próximas elecciones presidenciales se realizarán el 27 de mayo de 2018, por lo cual “el periodo que comprende las (00:00 a.m) de 27 de enero de 2018, hasta las (00:00 p.m) del día que se lleve a cabo la segunda vuelta (en caso que sea necesario)”. En consecuencia, las entidades públicas (independientemente del régimen de contratación aplicable) no podrán celebrar ningún contrato a través de la modalidad de contratación directa, a menos que se encuentren inmersas dentro de alguna de las excepciones enunciadas.

Esta misma posición fue adoptada por Colombia Compra Eficiente, a través de la Circular 24 del 12 de mayo 2017, en la cual indica al respecto:

[…] La Ley de Garantías prohíbe a las Entidades Estatales celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. El artículo consagra excepciones para los contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza mayor. Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. El calendario electoral establece que la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente. (Negrilla fuera de texto original)

Toda vez que la Ley de Garantías Electorales, establece prohibiciones, debe interpretarse de manera restrictiva, de tal forma que todas las modalidades de contratación, diferentes a la contratación directa, se encuentran permitidas. Es de anotar que no hay restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones y la cesión de los contratos suscritos antes del 27 de enero de 2018. (Circular externa No. 24 del 12 de mayo de 2017 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia compra eficiente-)

Restricciones de Contratación-Convenios Interadministrativos y otras prohibiciones. Artículo 38 de la Ley 996 de 2005. El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, estableció restricciones en la contracción para las entidades territoriales en cuanto a la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, de manera que si bien, en principio al SENA como entidad del orden nacional no le es aplicable directamente esta disposición, si se obliga a la misma cuando celebre convenios o contratos con dichas entidades territoriales. Al respecto nos permitimos citar el parágrafo del artículo 38, el cual dispone:

ARTÍCULO 38.

[…]

Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Negrilla fuera de texto)

Tal como se establece de la lectura de la norma, en materia contractual estará prohibida la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos con las entidades de orden territorial allí enlistadas, esto en el periodo de 4 meses antes de las elecciones. No obstante lo anterior, la norma no advierte a qué tipo de elecciones se refiere, de manera que se deberá entender que la restricción aplica 4 meses antes de cualquier elección popular que se realice en el territorio nacional.

Al respecto, de acuerdo con el calendario electoral el 11 de marzo de 2018 se realizarán las elecciones de Congresistas, de manera que deberá contarse la restricción desde el 11 de noviembre de 2017, y se extenderá hasta la fecha de las elecciones presidenciales, toda vez que se traslapan los 4 meses antes de las elecciones de congresistas y los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales.

Esta postura es recogida por Colombia Compra Eficiente, quién en la Circular 24 del 12 de mayo de 2017, a través dela cual da alcance a la Circular 3 de 16 de agosto de 2013, la cual fija las pautas para cumplir las restricciones a la contratación pública, señaló:

[…] El calendario electoral establece que las próximas elecciones de congresistas son el 11 de marzo de 2018 y las de Presidente y Vicepresidente el 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante. (Negrilla fuera de texto original)

De otra parte, en cuanto a la nómina de los entes territoriales o entidades, opera similar restricción en el sentido de que no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones (es decir, desde el 27 de enero de 2018) a cargos de elección popular; salvo, hace excepción expresa la norma, que se trate de:

- Provisión de cargos por faltas definitivas

- Con ocasión de muerte

- Con ocasión de renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada

- En los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Otras Prohibiciones derivadas de la Ley de Garantías Electorales. De la interpretación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se tienen unas prohibiciones adicionales a las ya expuestas en materia electoral, tales como:

- Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

- Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos.

- Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.

- Modificar la nómina de la entidad estatal salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptado.⁽²⁾

- NÓMINA DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y LEY DE GARANTÍAS

De acuerdo con la Ley 996 de 2005 en el parágrafo de su artículo 38, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, es decir, en caso de nombramientos en periodo de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces en los regímenes especiales de carrera.

Lo anterior significa que con respecto a la vinculación a la nómina estatal, se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, considerando los términos establecidos en la norma restrictiva como se expone a continuación. Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el documento titulado “Restricciones en la nómina y en la contratación estatal con ocasión de las elecciones a la Presidencia, Vicepresidencia y Congreso de la República”, analizó el tema y concluyó varios aspectos. Así advirtió que las restricciones para vincular personal o modificar la nómina estatal, empiezan a regir:

iii. A nivel territorial las restricciones empiezan a regir 4 meses antes de las elecciones para elegir miembros del Congreso, es decir, a partir de las 00:00 a.m. del 11 de noviembre de 2017. Esto implica que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no podrán vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal desde el 11 de noviembre de 2017, y hasta la elección de segunda vuelta si fuera el caso.

iv.

v. A nivel nacional las restricciones empiezan a regir 4 meses antes de las elecciones para elegir Presidente y Vicepresidente de la República, es decir, a partir de las 00:00 horas del 27 de enero de 2018, y hasta la elección de segunda vuelta si fuera el caso.

En consecuencia, los nominadores en las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público en sus órdenes nacional y territorial, no podrán vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal con ocasión del proceso electoral que se adelanta en los términos planteados.

En este orden de ideas, también concluyó la Función Pública, que en vigencia de la restricción no se podrán crear nuevos cargos ni proveer las vacantes definitivas (C-1153 de 2005), salvo que se trate de vacantes generadas por renuncia, licencia, muerte o expiración del periodo fijo (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2182 de 2013), indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, como en el caso de nombramientos en periodo de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil⁽³⁾. Tampoco podrán incorporar ni desvincular a persona alguna de la planta.

De otra parte, se ha establecido que es viable la provisión de empleos vacantes a través de la figura del encargo en vigencia de la Ley de Garantías, debido a que no existe modificación de la nómina correspondiente y la designación mediante encargo se encuentra dentro de la aplicación de las normas de carrera administrativa. La sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional se afirmó: “[…] De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.”

Tampoco, en vigencia de la ley de garantías, pueden crearse o suprimirse empleos producto de procesos de reestructuración o rediseño de la planta de personal en las entidades territoriales o nacionales de la Rama Ejecutiva, lo cual implica un ajuste de las plantas de las mismas, toda vez que se encuentra vigente la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y su provisión.

En cuanto a la posibilidad de desvincular los empleados de libre nombramiento y remoción (Consejo de Estado. Sentencia Radicado No. 0481-2010 del 11 de noviembre de 2010), la Función Pública señaló:

i. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no podrán declarar la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción desde el 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido.

ii. En las entidades de la Rama Ejecutiva no es posible declarar la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción desde el 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, toda vez que esta causal deriva del ejercicio de la facultad discrecional del nominador e implica la modificación de la nómina estatal, situación que se encuentra restringida para impedir que se utilicen los empleos públicos en favor de un candidato a ocupar un cargo de elección popular o causa política.

Otro escenario que es necesario mencionar, en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 con los condicionamientos de la sentencia C-1153 de 2005, es la provisión del cargo vacante por pensión del titular, es así que si se produce el retiro del servicio por obtención de la pensión de jubilación o vejez, en principio no se permite proveer la vacante correspondiente. Lo anterior por la regla de aplicación restrictiva de las normas de excepción, aunque se presente una vacante definitiva. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1985 de 2010)

En el mismo sentido, cuando se trata de la provisión del empleo de jefe de control interno en el nivel territorial se requiere para suplir una necesidad permanente de la administración, esta situación no puede dejar de ser satisfecha al configurarse una causal legal de retiro por la expiración del periodo fijo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 (que es el 31 de diciembre de 2017). En el Concepto No. 2182 de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se concluyó:

[…] Así, la expresión “falta definitiva” no se limita a la muerte o renuncia del funcionario (10), sino que, dentro del marco de la consulta realizada, en función de su contenido gramatical y sistemático, también se entiende como la extinción del periodo fijo de los jefes de las oficinas de control interno de las entidades del orden territorial, pues el sentido genuino de la norma es exceptuar de las prohibiciones comprendidas en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aquellas designaciones que resulten obligatorias para la buena marcha de la administración, ante la ausencia definitiva de un funcionario.

En consecuencia, antes (4 meses) y en vigencia de la ley de garantías, no podrá vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal, lo que involucra crear o suprimir cargos, salvo las excepciones legalmente establecidas.

-PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Corte Constitucional ha señalado que son “dos los objetivos que se persiguen con la exigencia de realización del principio de publicidad respecto de los actos administrativos, el primero determinar la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que contiene el respectivo acto y el segundo garantizar la oponibilidad al contenido de los mismos por parte de los ciudadanos legitimados para el efecto”. (C-646 de 2000)

La Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, consagró un capítulo a la forma cómo se deben publicar, comunicar y notificar los actos administrativos de la Administración.

Como también ha señalado la Corte Constitucional, “los actos administrativos, por disposición del legislador, admiten dos formas concretas de publicidad, su publicación en el diario oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación, si se trata de contenidos abstractos u objetivos, esto es impersonales, y la notificación, si se trata de contenidos subjetivos y concretos que afectan a un individuo en particular, o a varios, identificables y determinables como tales, lo anterior por cuanto la publicidad se ha establecido como una garantía jurídica con la cual se pretende proteger a los administrados, brindándoles a éstos certeza y seguridad en las relaciones jurídicas que emanan de su expedición. En cuanto a los actos administrativos subjetivos, cuya acción de nulidad tenga caducidad, ellos deberán ser debidamente publicitados”. (C-646 de 2000)

En tal sentido, la publicidad del acto administrativo es una garantía para la eficacia del mismo, por eso es que la norma del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, es clara en señalar que los actos administrativos de contenido o naturaleza general, no pueden ser obligatorios sin que se hayan publicado para el conocimiento de la sociedad, por tanto, si bien el acto existe y es válido, lo relacionado con su eficacia está dependiendo directamente de la publicación de éste y del procedimiento que la ley ha señalado para el efecto, pues, el acto general solo rige a partir de su publicación o, también, cuando para su vigencia se ha señalado un fecha distinta a la de su publicación. Aquí, se debe aclarar que la fecha de vigencia del acto administrativo, no puede ser anterior a la de su publicación. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Proceso No. 47001-23-33-000-2014-00247-01 (1000-2016), fallo del 6 de abril de 2017, M.P. la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez)

Ahora bien, en cuanto a los actos administrativos de carácter particular, como es el caso de aquellos que nombran a los empleados públicos, el principio general en cuanto a la publicidad, es su notificación. Lo anterior, con el propósito de que se haga oponible dicho acto al ciudadano o a los ciudadanos, destinatarios de este. En los actos administrativos de carácter particular y concreto, se hace referencia a la notificación personal pero existen casos en los cuales el ordenamiento jurídico ha establecido un tipo de notificación diferente para dichos actos. (C-620 de 2004)

En consecuencia, los actos administrativos dependiendo de su carácter, tienen su forma de ser publicitados; en su carácter particular la notificación de un acto permite dar a conocer la decisión tomada para que la persona o personas interesadas interpongan los recursos a que haya lugar y así controvertir la decisión, ahora bien la notificación personal solo se predica de los actos administrativos de carácter particular, ya que los actos de carácter general deben ser publicados. El principio de publicidad afecta la oponibilidad del acto administrativo no su existencia o validez.

-REGULACIÓN EN EL SENA

El Servicio Nacional de Aprendizaje ha proferido las siguientes Circulares Internas con el fin de divulgar y aclarar las restricciones vigentes con la Ley de Garantías:

i. La Circular No. 32 del 17 de febrero de 2017, cuyo asunto es la aplicación de la ley de garantías electorales.

ii. La Circular No. 198 del 1 de noviembre de 2017, cuyo asunto es la aplicación de la ley de garantías electorales.

iii. La Circular No. 20 del 14 de febrero de 2018, documento que contiene la Directiva 01 de 2017 y la Directiva 04 de 2017, ambas proferidas por la Procuraduría General de la Nación, cuyo asunto son los lineamientos impartidos al Jefe de la Oficina de Control Interno con ocasión de las lecciones para Congreso, Presidencia y Vicepresidencia de la República en el proceso electoral 2018.

iv. La Circular No. 27 del 26 de febrero de 2018, cuyo asunto es la exhortación al cumplimiento de la ley de garantías electorales y el deber de denunciar la comisión de delitos y faltas disciplinarias.

De otra parte, la Circular 3-2017-000218 del 01 de diciembre de 2017, cuyo asunto es la provisión transitoria de empleos permanentes de carrera administrativa del SENA mediante nombramiento provisional, dispone en cuanto a la publicidad interna de los actos administrativos:.

[…] Todas las resoluciones de nombramiento provisional en empleos permanentes de carrera administrativa deben ser publicadas a partir del 1 de diciembre de 2017 en el link: sena.edu.co/transDarencia/estructura-oraánica-talento-humano/nombramientospaís.

Cada Resolución debe permanecer publicada por el término de diez (10) días hábiles siguientes, para que los servidores con derecho de carrera administrativa que crean afectado su derecho preferente interpongan reclamación ante la Comisión Nacional de Personal. (Subraya fuera de texto)

c) CONCLUSIONES

-Las restricciones de la Ley 996 de 2005, deben ser acatadas por los servidores públicos y los particulares que ejercen función pública.

-De acuerdo con la Ley 996 de 2005 en el parágrafo de su artículo 38, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, es decir, en caso de nombramientos en periodo de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces en los regímenes especiales de carrera; considerando las fechas de realización de los comicios electorales.

-En este sentido, un acto administrativo expedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la restricción contenida en la ley de garantías, que modifique la nómina de una entidad,, no vulnera dicha norma.

-La publicidad de los actos administrativos de carácter general o particular, no afecta su existencia y validez.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Radiación No. 1731 de 2006, M P. Flavio Augusto Rodríguez Arce

2. Beltran, Jorge Hernán. Antología Jurídica en Materia Contractual. 2015.

3. C-1153 de 2005. “[…] Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública […]n efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.”

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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