CONCEPTO 38185 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (...) |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta a radicado 01-9-2024-034062 – Solicitud de concepto sobre funciones |
Doctora, cordial saludo:
Mediante radicados 01-9-2024-034062 recibimos la solicitud de concepto jurídico en relación con las funciones de la Dirección Administrativa y Financiera y la Secretaría General que, luego de citar los artículos y numerales pertinentes del Decreto 249 de 2004, concreta así: “Conforme lo anteriormente expuesto, dado que de manera particular se asignan a la Secretaría General, funciones respecto de: bienes muebles, parque automotor y servicios generales, indicando los verbos rectores de establecer, dirigir y controlar los procesos, solicito respetuosamente a su despacho, concepto jurídico para dar claridad en cuanto a, si la Dirección Administrativa y Financiera a mi cargo, sería la responsable de realizar los procesos contractuales de pasajes (tiquetes), aseo, vigilancia, y demás servicios generales, desde su estructuración y posteriores, o si por el contrario, por funciones del Decreto nombrado, estaría a cargo de la Secretaría General.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 80 de 1993, art. 11
Ley 119 de 1994, art. 11
Ley 489 de 1998, arts. 9 y siguientes, 78
Ley 1437 de 2011, arts. 88, 91
Decreto 249 de 2004, arts. 4, 9, 15
Resolución SENA 2046 de 2023
ANÁLISIS JURÍDICO
Este análisis propone la coexistencia de disposiciones que asignan funciones a dos áreas relacionadas con la dirección, control, ejecución y administración de procesos y actividades tendientes a la prestación de servicios generales; que esas funciones no conllevan la función de ordenación del gasto, que solo ejercen en la medida en que sea delegada por su titular; y que estas disposiciones solo pueden interpretarse con el sentido de que el Decreto permite de ese modo que el Director General, titular de la función de ordenación del gasto, pueda asignarlas a cualquiera de ellas, o distribuirlas, en ejercicio de su función de dirección y control de las funciones de la entidad y de su personal.
1. Limitación del análisis a las funciones relacionadas con la contratación de servicios generales
La consulta versa sobre el alcance de las funciones relacionadas con la contratación, prestación y administración de los denominados “servicios generales”, que el Decreto 249 de 2004 asigna a la Dirección Administrativa y Financiera y a la Secretaría General. Sin embargo, por la relación de la consulta con las delegaciones ordenadas mediante Resolución 2046 de 2023, el análisis en torno al alcance de tales funciones debe complementarse con el de la función de ordenación del gasto, pues conforme a la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998 y el mismo Decreto, esta compete a la Dirección General, aunque es delegable conforme a las mismas normas.
El artículo 9 del Decreto 249 de 2004 enuncia entre las funciones de la Secretaría General, las siguientes: “3. Establecer y aplicar normas, procedimientos y técnicas requeridas para los procesos de adquisición, recepción, almacenamiento, control de existencias, y administrar el parque automotor de la Entidad, organizando, dirigiendo y controlando los procesos para garantizar la adecuada prestación de los servicios generales que requiere la entidad. // 4. Dirigir y controlar los procesos de contratación para la adquisición de bienes muebles, la organización de los archivos de la entidad, manejo de la correspondencia, pasajes, los servicios de correo, fotocopiado, transporte, aseo, vigilancia y demás servicios generales necesarios para el normal desempeño de la gestión institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.”
Por su parte, el artículo 15 del mismo Decreto enuncia las funciones de la Dirección Administrativa y Financiera, conforme a las cuales le corresponde cumplir, entre otras: “2. Dirigir, coordinar, controlar y ejecutar los procesos y actividades requeridas en la Entidad para la administración de los recursos físicos, financieros, y prestación de servicios generales, con criterios de eficiencia y eficacia.”
El Decreto prevé que ambas dependencias cumplan también, “las demás [funciones] que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de los procesos de la dependencia” conforme a los numerales 20 y 31 de los artículos 9 y 15, respectivamente.
Debido a que expresamente se solicita concepto sobre “si la Dirección Administrativa y Financiera (…) sería la responsable de realizar los procesos contractuales de pasajes (tiquetes), aseo, vigilancia, y demás servicios generales, desde su estructuración y posteriores”, a partir de considerar las funciones que cumple la Secretaría General en relación con “bienes muebles, parque automotor y servicios generales, indicando los verbos rectores de establecer, dirigir y controlar los procesos”, delimitaremos el alcance de este análisis a las funciones anotadas, excluyendo las siguientes funciones de la Dirección Administrativa y Financiera que fueron citadas en el oficio de consulta:
- La función de “1. Proponer (…) las políticas, normas y procedimientos para la administración de los recursos físicos, financieros y económicos del SENA y asesorar a la Dirección General (…) en la ejecución de los mismos”, porque esta es una función general orientada a la administración de recursos, que se cumple independientemente de quien adelante los procesos de contratación.
- La función de “5. Estructurar, implementar y controlar el sistema de costos de los servicios que ofrece la entidad (…)”, pues esta no compromete la contratación de servicios generales, que es objeto de la consulta.
- La función de “6. Dirigir en coordinación con las demás dependencias del SENA los procesos contractuales y de convenios en que intervenga el SENA y velar por la adecuada organización, eficiencia y la observancia de las normas legales sobre la materia”.
- La función de “17. Dirigir y controlar los procesos de contratación para el mantenimiento, conservación y seguros de bienes muebles e inmuebles y, autorizar previamente para efectos de la contratación que realicen los Centros de Formación, la celebración de los contratos de servicios personales, suministro, mantenimiento y reposición o mantenimiento del parque automotor”, porque esta función se refiere a la contratación para el mantenimiento, conservación y seguros de bienes muebles e inmuebles, y la autorización previa que se requiere para determinados objetos contractuales, que no implican la contratación de servicios generales.
- La función de “25. Definir criterios y emitir conceptos técnicos y financieros para los proyectos de construcciones y adecuaciones locativas (…), dirigiendo y controlando la planeación, programación, contratación, ejecución y control de los proyectos de construcción, ampliación y control de los bienes inmuebles”, porque esta función se cumple en relación con bienes inmuebles a través de criterios y conceptos técnicos.
- La función de “28. Asesorar a las dependencias en los procesos propios del área”, por tratarse de una función general, cuyo análisis no implica el ejercicio de funciones contractuales.
2. Función de ordenación del gasto
Como se dijo antes, aunque la consulta está relacionada con funciones que cumplen las dependencias para la contratación de servicios generales, entre otros objetos, ninguna de estas conlleva expresamente la función de ordenar el gasto, que se concretaría en la celebración de los contratos.
Esta consideración es relevante para el análisis, pues se trata de una función propia del Director General, por ser inherente a la naturaleza de su cargo, sin perjuicio de la facultad que le otorga la Ley de delegarla, como se menciona a continuación.
La Ley 119 de 1994 indica en el artículo que “el Director General es agente del Presidente de la República (…) y representante legal de la entidad.” Esta disposición se confirma en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, que establece que “el director, (…) será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (…). A más de las que le señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal (…).”
En concordancia con esas disposiciones, el artículo 4 del Decreto 249 de 2004 incluye entre las funciones de la Dirección General, las de “2. Ejercer la representación legal de la entidad” y “4. Dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos, dictar los actos administrativos, celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa (…) con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.”
También debe tenerse presente que la Ley 80 de 1993 trata la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos. Al respecto, en el artículo
11 dispone: “1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. (…) 3. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva. (…) c. Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.”
Para complementar lo anterior debemos referirnos a la noción de “ordenación del gasto” que, por ejemplo, fue esbozada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 300101 de 2021, en el que expuso lo siguiente: “Ahora bien, sobre el concepto de 'ordenador del gasto', el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, en Sentencia del 30 de octubre de 2008, manifestó: '(…) si junto a lo anterior se tiene en cuenta la definición del verbo ordenar, que corresponde a 'mandar que se haga algo', bien puede la Sala aproximarse al concepto de 'ordenador del gasto', que valga decirlo no ha sido legalmente definido. En efecto, de acuerdo con la descripción que se hizo en los párrafos anteriores (…) es claro que esa figura jurídica comprende una manifestación del poder estatal, representada en la facultad que se otorga a determinados funcionarios públicos para que se puedan disponer del presupuesto de las entidades públicas, de acuerdo con un plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. (…) No hay duda, entonces, que la calidad de 'ordenador del gasto' es una potestad reservada por el ordenamiento jurídico la 'jefe de cada órgano', esto es a los funcionarios que dentro de la administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuente con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el artículo 39 in fine de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 (…) al equiparar los conceptos de jefe de entidad y representante legal, en los siguientes términos: 'En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representantes legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.' / Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegar el ejercicio de esas funciones en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo organismo, solo que ello debe cumplirse en forma expresa o escrita.”
3. Delegación de funciones
Hemos mencionado que, en el contexto normativo de la consulta y del SENA, las funciones que interesa analizar a la Dirección Administrativa y Financiera no comprenden la ordenación del gasto, que solo pueden realizar las áreas en la medida en que les sea delegada por el Director General, como titular de esa función de acuerdo con las normas vigentes y por su condición de representante legal.
Por tanto, es oportuno referirnos a la figura jurídica de la delegación como facultad dada al representante legal, que en el ámbito contractual se fundamenta en disposiciones legales que contienen la Ley 80 de 1993 y la Ley 489 de 1998.
El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 dispone que “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos (…) en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
Entre tanto, la Ley 489 de 1998 dispone en el artículo 9 que “las autoridades administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. / Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos del nivel directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.”
La misma Ley, en el artículo 10, estableció los requisitos de la delegación: “En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. (…)”
Pese a que sería suficiente la consagración legal de la facultad de delegación para referirse a este instrumento jurídico, sobre esta materia puede aludirse a la jurisprudencia y doctrina que ha servido para caracterizar su naturaleza. Entre varios pronunciamientos que se encuentra al respecto, puede citarse, por ejemplo: i) “Es una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa. Constituye una técnica de manejo administrativo en virtud de la cual se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley” (Consejo de Estado, Sentencia del 28 de enero de 2016, radicado 11001-03-24-000-2012-00348-00); ii) “La delegación de funciones como instrumento para desarrollar la gestión pública con eficacia con eficacia, economía y celeridad, ante la necesidad de reconocer que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas no siempre pueden cumplir directamente todas las funciones asignadas por la Constitución, la Ley y los reglamentos, fue elevada a rango constitucional por el Constituyente (artículo 209), y reglamentada por el Legislador por medio de la Ley 489 de 1998. Con la promulgación de esta ley, el Legislador reestructuró la organización y funcionamiento de las entidades y definió la delegación en los términos que hoy se conocen. (…) Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública, transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello (…).” (Consejo de Estado, Sentencia del 12 de agosto de 2013, radicación 11001-03-28-000-2012-00043-00)
Con lo anterior se quiere resaltar, para los fines de este análisis, que la delegación es concebida como instrumento de gestión pública o técnica de manejo administrativo, y es asociada a las formas de organizar la estructura institucional. Así, puede considerarse que, al actuar como delegante, el Director General hace uso de ese instrumento para tales fines, en ejercicio de la función propia de su cargo conforme a la Ley 489 de 1998 (art. 78) y al Decreto 249 de 2004 (art. 4 num. 1), consistente en “dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad (organización) y de su personal”.
Conforme a las anteriores normas, en ejercicio de sus funciones, facultades y competencias legales, el Director General expidió la Resolución 2046 de 2023, para delegar funciones en materia de contratación y convenios estatales y ordenación del gasto.
De las disposiciones de dicha Resolución, el análisis se concentra en la delegación ordenada en el artículo 1 (modificado y adicionado por la Resolución 2778 de 2023), que dice: “Delegar en el(la) Secretario(a) General, Directores de área y Jefes de Oficina de la Dirección General la ordenación del gasto y la competencia para realizar en todo tipo de contratos y convenios, las actuaciones contractuales que de ellos se deriven independiente de su naturaleza y cuantía, para el desarrollo de las funciones asignadas a sus dependencias, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 119 de 1994, el Decreto 249 de 2004, los Acuerdos expedidos por el Consejo Directivo y las demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan en el marco funcional de cada área. (…).”
Para la expedición de la Resolución 2046 de 2023 se consideraron distintas circunstancias, entre ellas la necesidad de actualizar y unificar las disposiciones sobre delegaciones para la contratación y el aprovisionamiento de bienes y servicios, incluidos los servicios personales. Con la expedición de esta Resolución, se proponía igualmente fijar los lineamientos en materia de certificaciones, autorizaciones y conceptos previos, para la celebración de contratos y convenios a fin de satisfacer los principios de economía, eficacia y celeridad.
En tal sentido, el artículo 16 de la Resolución 2046 de 2023 dispuso la derogación de todas las disposiciones que le fueran contrarias, y expresamente derogó parcial o totalmente las distintas Resoluciones que contenían delegaciones relacionadas con la ordenación del gasto y la contratación, como las siguientes: 047 de 2003; 812 y 1467 de 2004; 438 y 2564 de 2005; 1986 de 2007; 1370, 3122, 3525, 3544 y 3766 de 2008; 2047, 2544 y 3246 de 2009; 2540 de 2010; 1898, 1914 y 1979 de 2012; 734 y 2406 de 2013; 019, 69, 751, 2800 de 2014; 1061 de 2019 y 192 del 2020.
Para ser consecuentes con ese propósito, el análisis en este documento solo se refiere a las disposiciones vigentes en la Resolución 2046 de 2023, considerando que su finalidad de actualizar y unificar las delegaciones en materia contractual y de ordenación del gasto se concretó en la derogatoria expresa de las Resoluciones anotadas y de las disposiciones que sean contrarias. Por tanto, no puede entenderse que subsistan delegaciones en esa materia que no hayan sido derogadas.
4. Propósito de la consulta y consideraciones al respecto
Así las cosas, se identifica que la consulta de la Dirección Administrativa se relaciona directamente con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 2046 de 2023, porque allí se dispone delegar en esa dependencia, como en la Secretaría General y otras áreas, “la ordenación del gasto y la competencia para realizar todo tipo de contratos y convenios (…) para el desarrollo de las funciones asignadas a sus dependencias, de conformidad con lo dispuesto en (…) el Decreto 249 de 2004 (…)”.
Es decir, según la Resolución, el ejercicio de la ordenación del gasto y competencia contractual que se delegan se circunscribe a las funciones que cumple cada área según las normas vigentes.
Es en este contexto que la solicitud de la Dirección Administrativa y Financiera adquiere sentido, pues ella resalta que, en materia de servicios generales, según el Decreto 249 de 2004, tiene la función de “2. Dirigir, coordinar, controlar y ejecutar los procesos y actividades requeridas en la Entidad para la administración de los recursos físicos, financieros, y prestación de servicios generales, con criterios de eficiencia y eficacia”, mientras la Secretaría General tiene la función de “4. Dirigir y controlar los procesos de contratación para la adquisición de bienes muebles, la organización de los archivos de la entidad, manejo de la correspondencia, pasajes, los servicios de correo, fotocopiado, transporte, aseo, vigilancia y demás servicios generales (…)”.
De ahí resulta la necesidad de la Dirección Administrativa y Financiera, en el sentido tener “claridad en cuanto a si la Dirección Administrativa y Financiera a mi cargo, sería la responsable de realizar los procesos contractuales de pasajes (tiquetes), aseo, vigilancia, y demás servicios generales, desde su estructuración y posteriores, o si por el contrario, por funciones del Decreto nombrado, estaría a cargo de la Secretaría General.”
Para dar respuesta, primero debe reiterarse que ninguna de esas funciones comprende la ordenación del gasto y la competencia para celebrar contratos, que en el marco normativo expuesto son funciones propias de la Dirección General, como representante legal, aunque pueden ser delegadas conforme a las normas que regulan esta figura jurídica. En este sentido, de las funciones que enuncia el Decreto para las Dirección Administrativa y Financiera y la Secretaría General, no se puede derivar directamente una competencia en ese sentido, si no media una delegación expresa en tal sentido, como la que se realizó con la Resolución 2406 de 2023.
En segundo lugar, debe tenerse presente que el Decreto 249 de 2004 se encuentra vigente y sobre sus disposiciones se aplica el principio de legalidad, pues de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo), “los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” Esta presunción se refuerza con lo dispuesto en el artículo 91 respecto a la obligatoriedad, así: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: // 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…).”
Conforme a estas reglas y principios, las disposiciones citadas del Decreto 249 de 2004 se encuentran vigentes al no haber sido derogadas, suspendidas o anuladas, por lo que su obligatoriedad implica interpretarlas y aplicarlas según el orden establecido para el funcionamiento de la Entidad, observando igualmente los principios y reglas de racionalidad y eficiencia.
De este modo, observamos que no nos encontramos ante un vacío normativo en el Decreto 249 de 2004, sino ante la coexistencia de normas que, en un sentido general, dan funciones a dos áreas en temáticas similares. Al tratarse ambas de normas amparadas por el principio de legalidad, es preciso darles una aplicación que no conlleve el efecto de tornar alguna de ellas inaplicable. Esta postura es consonante con el “principio del efecto útil” aplicable a la interpretación de las normas, conforme al cual, “el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e innecesaria”, y “el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable”. (Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2004)
Por efecto de este razonamiento, se impone una limitante interpretativa en el presente caso, pues el hecho concreto de que el Decreto 249 de 2004 asigne a dos áreas funciones que pueden entenderse con distintos alcances cada una de ellas, y que a simple vista son idénticas, nos obliga a procurar una interpretación acorde al sistema jurídico que permita el cumplimiento de ellas, pudiendo por esto adoptarse una que las armonice y fije criterios generales para su ejercicio conforme a las normas consideradas en este análisis.
Por esto mismo, la Dirección Jurídica considera que cualquier interpretación en el sentido de que corresponda a un área o a otra cumplir una función determinada, cuando a ambas se les ha asignado mediante un Decreto, implicaría eventualmente dejar sin efecto una norma legalmente adoptada, vigente y amparada por el principio de presunción de legalidad, lo cual resultaría en un efecto “irrazonable”.
Además, en el contexto de esta consulta, una interpretación que implique sustraer una función legalmente asignada a un área tendría también un efecto “irrazonable” frente a la facultad del Director General para disponer entre las distintas áreas con funciones afines o complementarias, a quién le delega la ordenación del gasto en las respectivas materias.
Para explicar esto hay que considerar que el Decreto 249 de 2004 previó que tanto la Dirección Administrativa y Financiera como la Secretaría General tengan funciones de dirección y control de procesos para la contratación prestación de servicios generales, si bien la redacción entre ellas permita considerar que una es más general o mas específica que la otra, pero que en un sentido amplio abarcan su adquisición, prestación y administración, dando lugar a distintas interpretaciones que obligarían fijar un alcance distinto a cada una de ellas. Ninguna de esas funciones, por sí misma, conlleva expresamente la facultad de ordenación del gasto y competencia contractual, que en esa precisa materia solo puede ser ejercida por la Dirección Administrativa y Financiera o la Secretaría General por delegación del Director General.
En ese contexto, una interpretación razonable es que el Decreto previó la posibilidad de que, en ejercicio de la delegación como instrumento de gestión pública y organización institucional, esa delegación pudiera realizarse en cualquiera de ellas o distribuirse, a criterio del Director General como titular de esa función.
Una interpretación distinta implicaría imponer una limitante al Director General en el ejercicio de la función de dirigir y coordinar la ejecución de las funciones de su personal, para lo cual cuenta con la facultad de delegar la función de ordenación del gasto, como cualquiera que considere viable, en servidores del nivel directivo, desde su perspectiva de organización institucional.
Entonces, la cuestión que resulta se limita a valorar si la delegación realizada mediante la Resolución 2406 de 2023 es suficientemente clara, pues según lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, toda delegación debe realizarse por escrito y debe determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
Así las cosas, se puede observar que la Resolución 2406 de 2023 cumple estos requisitos, en tanto contiene la decisión de delegación, determina las autoridades delegatarias (entre ellas la Dirección Administrativa y Financiera y la Secretaría General), y comprende la función específica de ordenar el gasto y la competencia para realizar actuaciones contractuales.
No obstante, por el hecho de que la delegación estableció una condición general para el ejercicio de la ordenación del gasto y la competencia contractual, al asociarla a las funciones que cada área cumple conforme al Decreto 249 de 2004, resulta necesario aclarar el alcance de la delegación en la Dirección Administrativa y Financiera o la Secretaría General, para el caso de la contratación relacionada con los servicios generales, considerando lo antes mencionado en el sentido de que ambas tienen funciones asociadas a la dirección, control, ejecución y administración o prestación de esos servicios.
La recomendación, conforme a las normas que regulan la delegación, es que la aclaración se realice mediante acto administrativo que expida el Director General, en vista de que implica el ejercicio de una facultad que le es propia y por la exigencia legal de que las delegaciones consten por escrito, por lo que no es viable realizarla mediante concepto jurídico.
CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto en este documento, se concluye frente a la necesidad de “dar claridad en cuanto a, si la Dirección Administrativa y Financiera (…) sería la responsable de realizar los procesos contractuales de pasajes (tiquetes), aseo, vigilancia, y demás servicios generales, desde su estructuración y posteriores, o si por el contrario, por funciones del Decreto nombrado, estaría a cargo de la Secretaría General”, que dicha aclaración solo es posible realizarla mediante acto administrativo que expida el Director General, en tanto supone definir el alcance de una delegación previamente conferida por él.
Conforme a lo expuesto, el Decreto 249 de 2004 previó que tanto la Dirección Administrativa y Financiera como la Secretaría General tuvieran funciones de dirección y control de procesos para la contratación prestación de servicios generales.
Tratándose de disposiciones normativas que se encuentran vigentes y se amparan en el principio de presunción de legalidad, por vía de concepto jurídico no es viable fijar un alcance a ninguna de ellas, pues eso implicaría eventualmente la modificación de las funciones legalmente asignadas a un área, e incluso, dejar sin efecto una de tales funciones, lo cual solo puede realizarse por vía de modificación o derogación del Decreto, o ya sea por la suspensión o anulación de la respectiva disposición normativa.
Ahora bien, en vista de que ninguna de esas funciones conlleva expresamente la facultad de ordenación del gasto y competencia contractual en materia de servicios generales, por tratarse la ordenación del gasto de una facultad propia del representante legal, solo puede ser ejercida por la Dirección Administrativa y Financiera o la Secretaría General por delegación del Director General.
Una interpretación armónica y razonable, en el contexto normativo que se ha expuesto, es que el Decreto previó la posibilidad de que, en ejercicio de la delegación como instrumento de gestión pública y organización institucional, la ordenación del gasto en materia de servicio generales pudiera delegarse en la Dirección Administrativa o Financiera, en la Secretaría General o distribuirse entre ellas, por el titular de esa función, para lo cual les asignó funciones afines a la naturaleza de esos procesos.
La delegación se concibe como instrumento de gestión pública o técnica de manejo administrativo, que se asocia a las formas de organizar la estructura institucional, por lo cual, no es viable darle un alcance a las funciones del Decreto que eventualmente limiten la facultad y competencia del Director General para delegar funciones, a través de lo cual ejerce también su función de dirigir y coordinar las funciones de su personal.
En este contexto, no obstante existir una delegación general para la ordenación del gasto y para realizar las actuaciones contractuales para el desarrollo de las funciones de la Dirección Administrativa y Financiera y la Secretaría General, se identifica la necesidad de aclarar el alcance de la delegación para lo concerniente a la contratación de servicios generales. Por tanto, se recomienda que dicha aclaración se realice mediante acto administrativo expedido por el Director General, en tanto comporta el ejercicio de la facultad de delegar funciones de las que es titular, y que para cumplimiento de la Ley debe realizarse por escrito.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
