CONCEPTO 28414 DE 2018

(Mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su consulta, correo electrónico de fecha 21 de mayo de 2018, radicado No. 9-2018-001162 del 18 del mismo mes y año, referente al tema de recursos instaurados con ocasión de actos administrativos proferidos, en los cuales se consideró un concepto emitido por el Grupo en el tema de pago de gastos de transporte; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien eleva la consulta:

-Con la finalidad de recibir orientación, se remitieron a la Dirección General-Secretaría General. tres derechos de petición presentados ante el Centro de Operación y Mantenimiento Minero, por los instructores Julie Torrado, radicado 1-2018-001186; César Enrique Ríos, radicado 1-2018-001187 y Jesús Salazar, radicado 1-2018-001215 de fechas 12 y 13 de marzo 2018; a través de las cuales solicitan el pago del transporte dejado de pagar desde el 2007 hasta la actualidad, refiriéndose que desde ese año fue suspendido el transporte para los funcionarios por parte de la Directora Regional del momento y el lugar donde están ubicados los talleres de soldadura, motores diésel y CNC es en el Centro Biotecnológico del Caribe, kilómetro 7 vía La Paz- Cesar y es zona rural.

-Con ocasión de la anterior solicitud se profirió Concepto No. 19586 de 2018.

-Con fundamento en el anterior concepto, el Subdirector de Centro decide responder a cada una de las peticiones, bajo los radicados 2-2018-002166, 2-2018-002164 y 2-2018-002164, todos de fecha 18 de abril de 2018, negando lo pedido.

-Se interpusieron recursos de reposición y el subsidiario de apelación contra las decisiones proferidas por el SENA en el Centro de Formación, impugnaciones presentadas por los instructores precitados.Los recursos de reposición fueron los siguientes:

a) Reposición contra el acto administrativo 2-2018-002166 del 18 de abril de 2018, radicado del recurso No. 1-2018-001887 del 24 de abril de 2018.

Este recurso tiene como fin la revocatoria de la decisión que niega el derecho al pago de gastos de transporte entre los Centros de Operación y Mantenimiento Minero (COMM) y Biotecnológico del Caribe, ya que la Instructora del SENA Julie Andrea Torrado Palacios, presta los servicios en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero y Desarrollo de Formación, que están ubicados en las instalaciones del Centro Biotecnológico del Caribe; el acto impugnado tiene como argumento el derecho al auxilio de transporte para la Instructora, lo anterior según concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección General del SENA, radicado No. 8-2018-019586 del 17 de abril de 2018. Advierte el recurso que los ingresos de la Instructora superan los dos salarios mínimos mensuales vigentes y por tanto no tiene derecho al auxilio de transporte.

b) Reposición contra el acto administrativo No. 2-2018-002164 del 18 de abril de 2018, radicado No. 1-2018-001943 del 27 de abril de 2018.

Este recurso tiene como fin la revocatoria de la decisión que niega el derecho al pago de gastos de transporte entre los Centros de Operación y Mantenimiento Minero (COMM) y Biotecnológico del Caribe, ya que el Instructor del SENA Jesús Antonio Salazar Waldrón, presta los servicios en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero y Desarrollo de Formación, que están ubicados en las instalaciones del Centro Biotecnológico del Caribe; el acto impugnado tiene como argumento el derecho al auxilio de transporte para la Instructora, lo anterior según concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección General del SENA, radicado No. 8-2018-019586 del 17 de abril de 2018.

Advierte el recurso que los ingresos del Instructor superan los dos salarios mínimos mensuales vigentes y por tanto no tiene derecho al auxilio de transporte. Igualmente, señala que por razones ajenas a su voluntad presta sus servicios en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero en El Taller de Sincronización Motores que no está ubicado en las instalaciones físicas del Centro de Operación y Mantenimiento Minero al cual pertenezco nominalmente.

c) Reposición contra el acto administrativo No. 2-2018-002167 del 18 de abril de 2018, radicado No. 1-2018-001895 del 24 de abril de 2018.

Este recurso tiene como fin la revocatoria de la decisión que niega el derecho al pago de gastos de transporte entre los Centros de Operación y Mantenimiento Minero (COMM) y Biotecnológico del Caribe, ya que el Instructor del SENA Carlos Enrique Ríos Hernández, presta los servicios en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero y Desarrollo de Formación, que están ubicados en las instalaciones del Centro Biotecnológico del Caribe; el acto impugnado tiene como argumento el derecho al auxilio de transporte para la Instructora, lo anterior según concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección General del SENA, radicado No. 8-2018-019586 del 17 de abril de 2018.

Advierte el recurso que los ingresos del Instructor superan los dos salarios mínimos mensuales vigentes y por tanto no tiene derecho al auxilio de transporte.

-Los anteriores rescursos de reposición fueron desatados por el SENA, así:

a) En el recurso facultativo de reposición, se confirmó el acto administrativo No. 2-2018-002166 del 18 de abril de 2018, con el documento radicado No. 2-2018-002632 del 9 de mayo de 2018. Señala la Administración que con fundamento en el Concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos, el Instructor no tiene derecho a los pagos pretendidos porque 1. Su salario supera los dos salarios mínimos legales vigentes y 2. No es un trabajador oficial, ya que éstos si tienen derecho de este auxilio de transporte, independientemente del salario que devenguen.

Por lo anterior la Subdirección confirmó el acto inicial, al no contar con norma que obligue al pago de transportes reclamados. Además señalan que se recurrirá nuevamente a la Dirección General para que se pronuncien sobre el recurso.

b) En el recurso facultativo de reposición, se confirmó el acto administrativo No. 2-2018-002164 del 18 de abril de 2018, con el radicado No. 2-2018-002595 del 8 de mayo de 2018. Señala la Administración que con fundamento en el Concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos, el Instructor no tiene derecho a los pagos pretendidos porque 1. Su salario supera los dos salarios mínimos legales vigentes y 2. No es un trabajador oficial, ya que éstos si tienen derecho de este auxilio de transporte, independientemente del salario que devenguen.

Por lo anterior la Subdirección confirmó el acto inicial, al no contar con norma que obligue al pago de transportes reclamados. Además señalan que se recurrirá nuevamente a la Dirección General para que se pronuncien sobre el recurso.

c) En el recurso facultativo de reposición, se confirmó el acto administrativo No. 2-2018-002167 del 18 de abril de 2018, con el radicado No. 2-2018-00263 del 9 de mayo de 2018. Señala la Administración que con fundamento en el Concepto emitido por el Grupo de Conceptos Jurídicos, el Instructor no tiene derecho a los pagos pretendidos porque 1. Su salario supera los dos salarios mínimos legales vigentes y 2. No es un trabajador oficial, ya que éstos si tienen derecho de este auxilio de transporte, independientemente del salario que devenguen.

Por lo anterior la Subdirección confirmó el acto inicial, al no contar con norma que obligue al pago de transportes reclamados. Además señalan que se recurrirá nuevamente a la Dirección General para que se pronuncien sobre el recurso.

-En cuanto a los recursos de apelación interpuestos, se advirtió por el SENA que no eran viables, conforme con lo establecido en el artículo 75^[1] del CPACA.

-Se deja constancia que la consulta se atiende con la información suministrada. No se adjuntaron los actos administrativos impugnados.

b) ANÁLISIS

i. RECURSOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la Administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. (C-1436 de 2000).

En este orden de ideas, se ha señalado que^[2]:

- El acto administrativo definitivo: siempre es demandable y admite recursos (regla general), salvo lo expresado en la ley, ya que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o concreta, generando efectos jurídicos, susceptible de control de juridicidad.

- El acto administrativo general (objetivo) puede ser considerado como definitivo ya que es el resultado de la voluntad, de exteriorización (del Concejo, Alcalde…) y no admite recursos en la administración, pero puede ser confrontado en la jurisdicción contenciosa.

- El acto preparatorio y de trámite: Siendo del mismo subgénero y de distinta especie, sones la antesala del acto definitivo, por tanto, por regla general no admite recursos (a menos que el procedimiento se concluya ahí), o la ley así lo determine, o sea que se manifiesta a través de un “acto disfrazado”, es decir, que en el fondo sea definitivo; lo que significa que admite recursos ante la misma entidad (aunque no lo reconozca el servidor, porque fue el mismo que lo expidió), pero también podría ser objeto de control jurisdiccional.

- El acto de ejecución: Es aquel que da cumplimiento a lo decidido en otro acto administrativo (definitivo) ya sea general o particular, como también de lo ordenado por la jurisdicción contenciosa, por lo que lo hace no demandables, ni admisibles de recursos (regla general) siempre y cuando no excedan total o parcialmente la orden impartida.

El Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, en sentencia del 6 de abril de 2000, radicado No. 5373, actor: Benjamín Martínez Castellanos, señaló:

[…] ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos esenciales / COMPETENCIA - Debe distinguirse entre el órgano que adopta la decisión y quien firma el acto administrativo. Encuentra la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado doctrina de los elementos del Acto Administrativo, y sostiene que existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son los siguientes: Órgano competente, Voluntad administrativa, Contenido, Motivos, Finalidad y Forma. Resulta necesario distinguir entre el órgano que adoptó la decisión y quien firma el acto administrativo, para encontrar, de manera clara, que fue la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión la que adoptó el acto. En efecto, no solo porque en el texto de la Resolución 843 así se lee, sino porque, además, verificada la sesión de la Junta Directiva que igualmente se indica en la Resolución demandada, la correspondiente al 29 de septiembre de 1998, encuentra la Sala que fue materia de análisis en dicha sesión, lo que finalmente se reprodujo en el texto del acto demandado. (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, los recursos que proceden contra un acto administrativo son:

- Reposición, la finalidad de este recurso es poner en consideración de la autoridad administrativa que profirió el acto los argumentos necesarios para que lo modifique, lo revoque, lo aclare o lo adicione. Es facultativo, no obstante si se instaura es obligatorio desatarlo.

- Apelación, este recurso es considerado como obligatorio en el sentido de que si es procedente, para agotar la vía gubernativa se debe interponer. En este caso se pone en manos del superior inmediato de quien expidió el acto la reconsideración del mismo.

- Queja, este que procede cuando se rechaza el recurso de apelación, este recurso se interpone directamente ante el inmediato superior de quien profirió la decisión. Es facultativo, no obstante si se instaura es obligatorio desatarlo.

Para poder demandar un acto administrativo en la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario previo a demandar agotar la llamada “vía gubernativa” como anteriormente se denominaba, que no es más, que hacer uso de los recursos que la decisión permite interponer, facultativo de reposición u obligatorio de apelación, para que la Administración reconsidere su decisión.

La Ley 1437 de 2011-Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece la obligatoriedad del recurso de apelación, por ende cuando en contra de un acto administrativo proceda dicho recurso para acudir en demanda de nulidad del acto particular es indispensable haberlo interpuesto; mientras que los recursos de reposición y queja son eminentemente facultativos, de conformidad con lo señalado en la parte final del artículo 76 del CPACA.

Por lo general, cuando impugnan una Resolución se interponen el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, lo que quiere decir, que se le pide a quien expidió la resolución que la revoque o modifique porque contiene una o varias inconsistencias, y que si no lo hace la envíe a su superior para que éste la revise y corrija dichas consistencias. Así pues, si quien resuelve la reposición modifica la Resolución en los términos solicitados por el recurrente, no concede el recurso de apelación porque éste ya no es necesario. Y contrario sensu, si no la revoca, o no la modifica, o la modifica parcialmente, concede la apelación.

El inciso 3 del artículo 76 de la ley 1437 de 2012 permite que los dos se presenten simultáneamente “El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción”.

Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados.

Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses. Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.

Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 mencionados anteriormente, el funcionario competente deberá rechazarlo; o si se presenta fuera del término. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.

La Corte Constitucional en la sentencia C-248 de 2013, señaló:

[…] RESTRICCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECISIONES PROFERIDAS POR REPRESENTANTES LEGALES Y JEFES SUPERIORES DE ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL NIVEL TERRITORIAL-No vulnera el debido proceso administrativo/IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECISIONES DE LAS MÁXIMAS AUTORIDADES DEL NIVEL TERRITORIAL-Justificación. La Corte considera relevante resaltar que la improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, es una consecuencia de la inexistencia de un superior jerárquico ante quien pueda surtirse el mismo, que surge de la autonomía que la Constitución le asigna a los entes territoriales (CP, 287). También encuentra la Corte importante anotar, que los actos administrativos que sean proferidos por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial, pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto, por el Código Contencioso Administrativo. (Subraya fuera de texto)

[…] DEBIDO PROCESO EN MATERIA ADMINISTRATIVA-Contenido y alcance/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental. De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 29 constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que: “no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas”. La extensión del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a las actuaciones administrativas, busca garantizar la correcta producción de los actos administrativos, razón por la cual comprende “todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”

[…]DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas. La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, la autoridad administrativa que profiere un acto administrativo que niega un derecho de carácter particular, deberá resolver los recursos de reposición y/o de apelación que contra él procedan, previo a establecer su viabilidad, a través de un nuevo acto administrativo.

En compromiso SENA, se encuentra en el proceso de apoyo Dirección Jurídica, Documentos del Proceso, la Guía para la Elaboración de Actos Administrativos, documento que fija los lineamientos para la producción, elaboración y estructuración de los actos administrativos en la entidad.

ii. Concepto No. 19586 de 2018

En atención al email del 6 de abril de 2018 mediante el cual coordinador del Grupo de Tesorería traslada su comunicación radicada bajo el No. 8-2018-015890 del 2 de abril de 2018, a través del cual solicita orientación para dar respuesta a las tres (3) derechos de peticiones presentadas ante el centro de Operación y Mantenimiento Minero por los instructores Julie Torrado, radicado 1-2018-001186; César Enrique Ríos, radicado 1-2018-001187 y Jesús Salazar con radicado 1-2018-001215 de fechas 12 y 13 de marzo 2018, quienes solicitan el pago del transporte dejado de pagar desde el año 2007 hasta la actualidad, refiriéndose que desde ese año fue suspendido el transporte para los funcionarios de planta en los buses de la entidad por parte de la Directora Regional del momento y el lugar donde están ubicados los talleres de soldadura, motores diésel y CNC es en el Centro Biotecnológico del Caribe, kilómetro 7 vía La Paz- Cesar, zona rural, se profirió Concepto Jurídico No. 19586 de 2018.

Se advirtió en su oportunidad que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Igualmente se indicó:

-AUXILIO DE TRANSPORTE. El Decreto 330 del 19 de febrero de 2018, “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”, estableció:

ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. El presente Capítulo fija las escalas de remuneración de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional.

ARTÍCULO 13. Auxilio de transporte. El auxilio de transporte a que tienen derecho los empleados públicos que se rigen por el presente Decreto se reconocerá y pagará en los mismos términos, condiciones y cuantía que el Gobierno Nacional establezca para los trabajadores particulares. // No se tendrá derecho a este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.” (Negrilla fuera de texto)

Se concluyó que los servidores públicos de los Establecimientos Públicos tienen derecho al reconocimiento del auxilio de transporte conforme a los términos, condiciones y cuantía que fije el Gobierno Nacional para los trabajadores particulares.

Por su parte el artículo 1 del Decreto 2270 de 2017, dispuso: “Auxilio de transporte para 2018. Fijar a partir del primero (1o) de enero de dos mil dieciocho (2018) el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE pesos mensuales ($88.211.oo), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte”

Por lo tanto, los servidores públicos tienen derecho al auxilio de transporte cuando devenguen hasta dos veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en cada anualidad. Al revisar el Decreto 345 de 2018 “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, en el artículo 3 se establece la asignación básica para los diferentes grados del empleo de instructor será la siguiente:

Entonces, se indicó que en el SENA ningún empleado público, incluyendo los instructores, devenga menos de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo improcedente el pago de auxilio de transporte el cual tiene como fin el desplazamiento del sitio de residencia al sitio de trabajo.

En el caso de los Trabajadores Oficiales es diferente, porque aunque devengan más de los 2 S.M.L.V., debe pagársele el auxilio de transporte y suministrar el transporte intermunicipal, conforme a lo dispuesto en La Convención Colectiva de Trabajo, vigente, suscrita entre el SENA y SINTRASENA que señala:

ARTÍCULO 99. El SENA pagará a todos sus trabajadores oficiales un auxilio de transporte igual al decretado por el Gobierno, cualquiera que sea el salario devengado por el Trabajador. // Cuando el trabajador oficial compruebe tener un hijo o hijos estudiando y éstos dependan económicamente de él, el SENA pagará mensualmente por cada trabajador oficial un subsidio extralegal de transporte equivalente al cien por ciento (100%) del auxilio decretado por el Gobierno.

ARTÍCULO 106. GASTOS DE TRANSPORTE. El SENA suministrará el transporte intermunicipal a que haya lugar cuando un trabajador debe trasladarse de una ciudad a un lugar de trabajo fuera del perímetro urbano. // Igualmente, el SENA pagará los gastos de transporte urbano a los trabajadores que, en cumplimiento de sus funciones, tengan que trasladarse de un lugar a otro dentro de la ciudad. Así mismo, reconocerá estos gastos cuando para el cumplimiento de sus funciones el trabajador oficial tenga que hacer uso de medios de transporte diferentes del ordinario, previa programación y aprobación del Jefe inmediato y su respectiva autorización.

-GASTOS DE TRANSPORTE OBJETO COMISIÓN DE SERVICIO Y FUNCIONES ESPECÍFICAS. El artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 prevé que “A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: Para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones. // Parágrafo: En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública. // ….”

El artículo 2.2.5.10.17 del Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispone: “El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular” (Decreto 1950 de 1973, artículo 75)

El artículo 2.2.5.10.18 del Decreto 1083 de 2015, regula las clases de comisión señala entre otras la de “a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración o que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.” Por su parte, el artículo 2.2.5.10.21. ibídem, define la Comisión de Servicio, al señalar que “Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago deviáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional”. (Decreto 1950 de 1973, artículo 79)

En concordancia con lo anterior, se hace remisión al Decreto 1042 de 1978, que manifiesta:

ARTÍCULO 71. De los gastos de transporte. Los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del gobierno.

Luego entonces, se reconocen gastos de transporte cuando el empleado público deba viajar fuera de su sede de trabajo en desarrollo de una comisión de servicio. En el SENA a través de la Resolución No. 574 de 1995, “por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, se definieron los gastos de transporte como el valor necesario para cubrir el desplazamiento de los comisionados en cumplimiento de la comisión conferida y para el desarrollo de funciones específicas. Además se dispuso:

ARTICULO 13. DEFINICION Y FORMA DE PAGO. Se entiende por gastos de transporte el valor necesario para cubrir el desplazamiento de los comisionados en cumplimiento de la comisión conferida y para el desarrollo de funciones específicas.

Para efectos de esta resolución los gastos de transporte se clasifican en:

1. Gastos ordinarios: Corresponden a tiquetes aéreos terrestres, fluviales o marítimos, requeridos para el desplazamiento del comisionado entre su lugar de trabajo y el de destino.

2. Otros gastos de transporte: Aquellos complementarios a los indicados en el inciso anterior, necesarios para el cumplimiento de la comisión.

Los gastos ordinarios de transporte serán cubiertos en las siguientes modalidades:

- En forma directa, entregando los tiquetes al comisionado.

- Asignando vehículo oficial para el cumplimiento de la comisión.

- Entregando un valor por anticipado, de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte intermunicipal.

PARAGRAFO. El pago de los gastos de transporte intermunicipal, se limitará al valor de las tarifas oficiales fijadas por las empresas transportadoras, entre los lugares de origen y de destino. “

ARTÍCULO 15. OTROS GASTOS DE TRANSPORTE. El SENA reconocerá por concepto de otros gastos de transporte, los siguientes valores:

1. Otros gastos de transporte entre terminales y la ciudad.

- Cuando el desplazamiento para el ejercicio de una comisión se efectúe por vía aérea, de ida y regreso, se reconocerán catorce mil ciento sesenta pesos ($14.160). Si este desplazamiento se realiza en un sólo sentido se reconocerán siete mil pesos ($7.000).

- Si el desplazamiento se efectuara por vía terrestre de ida y regreso se reconocerán cuatro mil novecientos cincuenta y seis pesos ($4.956). Si este desplazamiento se realiza en un sólo sentido se reconocerán dos mil cuatrocientos setenta pesos ($2.470).

Cuando en una misma comisión, el funcionario comisionado se deba trasladar a otras ciudades, se podrán cancelar los gastos que ocasionen los desplazamientos entre las mismas, sin que el total a cancelar por comisión, adicional a lo previsto en los incisos anteriores, supere la suma de nueve mil cuatrocientos cuarenta pesos ($9.440).

2. Desempeño de funciones específicas.

Se reconocerán catorce mil ciento sesenta ($14.160) mensuales a los funcionarios que desempeñen los siguientes cargos:

- En las regionales: A quienes cumplan funciones específicas de: Abogado, mensajero, promotor de aportes, asesor de empresas, asesor de planeación, promotor de aprendices; inspector de inventarios, instructor, supervisor y profesional, vinculados a programas o proyectos cuyas acciones de formación profesional se desarrollan permanentemente en el área urbana pero fuera de los centros.

Inciso modificado por el artículo 1 de la Resolución 62 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:- En la Dirección General: Abogado de la Dirección Jurídica, servidor público de la Secretaria General o de su(s) Grupo(s) de trabajo(s) que tenga a cargo la organización y desarrollo de actividades culturales, deportivas o recreativas; auxiliar con funciones específicas de mensajero o quien haga sus veces; profesional del Grupo de Pensiones o su Coordinador, que atienda o tramite procesos judiciales o administrativos.

Para el pago de este concepto, cada jefe inmediato remitirá mensualmente al Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General o al Grupo de Apoyo Administrativo de la Regional al cual se encuentra adscrito el Despacho de la Dirección Regional, o a las dependencias que hagan sus veces, certificación sobre el cumplimiento de la actividad externa en el mes anterior, con excepción de quienes cumplan funciones específicas de mensajero, dada la naturaleza propias de éstas”. (Subraya fuera de texto)

En conclusión, el pago de transporte se da en dos eventos, el primero, para cubrir los valores necesarios para el desplazamiento de los comisionados en cumplimiento de la comisión conferida y el segundo para el desarrollo de funciones específicas.

La Resolución No. 574 de 1995, fue derogada expresamente por la Resolución No. 2838 de 2016, “por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”, la cual en el artículo 8 y 10 regula lo concerniente a los gastos de transporte, tema además regulado en la Resolución No. 1313 de 2017.

En conclusión señaló el concepto en comento:

1. La entidad no tiene el deber de suministrar el transporte a los empleados públicos de la entidad, cuando tengan que desplazarse de su residencia a su sitio de trabajo, pues no existe norma que establezca dicha obligación.

2. Para la vigencia 2007, se reconocen gastos de transporte, cuando el funcionario lo requiera para una comisión de servicio o cuando cumpla funciones específicas tal como lo señala el artículo 13 y 15 de Resolución No. 0574 de 1995 y las condiciones previstas para ello.

3. Para la vigencia 2016 a la fecha se reconocen los gastos de transporte cuando el funcionario lo requiera para una comisión de servicio o cuando cumpla funciones específicas tal como lo señala el artículo 8, 10 de la Resolución No. 2838 de 2016 y el artículo 1 de la Resolución No. 1313 de 2017.

4. Los Trabajadores oficiales tienen derecho al auxilio de transporte y al transporte intermunicipal tal como lo señala el artículo 99 y 106 de la Convención Colectiva.

5. En el acta de concertación laboral suscrita el 22 de septiembre de 2015, en el numeral 2.12. servicio de transporte y viáticos, se estableció como Acuerdo, “ 2.12.1. a) A más tardar el 30 de abril de 2016, el SENA presentará un estudio que determine la viabilidad técnica, legal y financiera para la prestación del servicio de transporte a los empleados públicos que deban laborar en jornadas nocturnas, madrugadas, fines de semana y festivos”, sus avances pueden ser consultados en la Secretaría General.

c) CONCLUSIONES

-El Concepto No. 19586 de 2018, es un direccionamiento de carácter general y no es de obligatorio cumplimiento, en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. En consecuencia, las normas allí indicadas deben aplicarse y analizarse en cada caso particular, pues dicho concepto no resolvió situaciones particulares ni a través de él se tomaron decisiones administrativas.

-El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, tiene asignadas sus funciones en la Resolución No. 1381 de 2013 "Por la cual se reorganizan los Grupos de trabajo en la Dirección Jurídica del SENA y se establecen sus funciones”, con ocasión de las cuales no tiene competencias disciplinarias, administrativas o de defensa judicial, es decir, no tiene competencia para resolver o pronunciarse sobre los recursos en comento.

-Es la Subdirección en el caso en mención, quien profiere las decisiones ante lo peticionado y tramita los recursos en los términos legalmente establecidos, Ley 1437 de 2011-CPACA.

-No obstante lo anterior, se brinda el marco normativo y jurisprudencial para la emisión de actos administrativos, resolver los recursos que contra ellos se interpongan y los lineamientos relacionados con el entorno normativo del asunto que se debate.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

2. Libardo Rodríguez (2013) en su texto Derecho Administrativo

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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