CONCEPTO 89035 DE 2019

(diciembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención su comunicación electrónica radicada con número 8-2019-080105 del 7 de noviembre de 2019, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de incluir como beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA a menores de edad recibidos en custodio por servidores públicos del SENA o pensionados de la entidad; al respecto, de manera comedida le informo.

En su solicitud pone de presente lo siguiente:

“A través del presente solicito se sirva conceptuar sobre la viabilidad de afiliar como beneficiarios en el Servicio Médico Asistencial del SENA a menores de quienes les fue asignada custodia a funcionarios, trabajadores oficiales o pensionados del SENA que ingresaron a la entidad hasta el 1 de junio de 2009. La anterior consulta obedece a que existen casos en que mediante acta de conciliación avalada por comisario de familia se ha otorgado la custodia y cuidados personales a funcionarios o pensionados de la entidad y estos reclaman que los menores sean afiliados al SMA, argumentando que les corresponde velar por el cuidado de los menores incluidos los servicios de salud.

Adicionalmente surge la presente inquietud porque el Acuerdo 30 de 1988 en su artículo 1o literal a numeral 3 reconoce el derecho al SMA de los hijos entenados, definidos como los hijos de crianza, figura asimilable al menor de quien le ha sido asignada la custodia, quienes sin existir vínculo consanguíneo, adoptivo o por afinidad son reconocidos como beneficiarios en el SMA”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS NORMATIVO

Con relación a la custodia de menores de edad, mediante concepto 68753 de 2019 esta dependencia precisó:

“(…) La Ley 1098 de 2006^[1] con el fin de garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en un ambiente donde prevalezca la igualdad y la dignidad humana, dispuso en su capítulo II una serie de medidas^[2] para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con el objeto de velar por la restauración de la integridad así como el ejercicio efectivo de los derechos que han sido vulnerados a los menores.

En tal sentido, la citada ley determino en su artículo 56 como una medida de restablecimiento de derechos, la ubicación en familia de origen o familia extensa^[3] la cual permite mediante actuación administrativa adelantada por la autoridad competente, la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior, situación que permite tener la custodia del menor.

Por otra parte, la enunciada ley establece una diferencia conceptual en cuanto a la adopción toda vez que, “(…) la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.”^[4] (Subraya fuera de texto).

Una vez se haya establecido dicha relación paterno-filial, es decir, que se haya surtido el proceso determinado legalmente y sea decretada la adopción mediante acto administrativo, se producen unos efectos jurídicos señalados expresamente en la ley así:

“(…) Artículo 64. Efectos jurídicos de la adopción. La adopción produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia. (…)” (Subrayas fuera de texto)

Ahora bien, es pertinente aclarar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad corresponde a “el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”

Aunado a lo anterior, con relación a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad, en sentencia C-145 de 2010, la Corte Constitucional indicó que:

“(…) estos se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley; el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste.(…)”

En tal sentido, en concepto 112 de 2013^[5] el Instituto Colombiano de bienestar Familiar (ICBF), señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres (…)

(…) Consideramos importante aclarar que en Colombia no es lo mismo la patria potestad a la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres legítimos, extra matrimoniales o adoptivos y se podrá extender a una tercera persona y la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes administración de esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero.(…)

(…) Según consideraciones de la Corte Constitucional Colombiana con la custodia,^[6] se busca, “...como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad”.

Cuando se otorga la custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite la patria potestad^[7] y adicionalmente no sustrae a los padres de las obligaciones contempladas por la ley para con sus hijos. (…)” (Subraya fuera de texto). (…)”

Ahora bien, en cuanto al Servicio Médico Asistencial, esta dependencia, mediante Concepto 65356 de 2019<SIC, 2018> señaló:

“(…) El Servicio Médico Asistencial del SENA fue creado por el Decreto 907 de 1975, en su artículo 30, que fue modificado por el artículo 35 del Decreto 594 de 1977. Posteriormente fue reglado por el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, entre las principales normativas. (…)

-Beneficiarios del Servicio. El Acuerdo 30 de 1988 en sus artículos 1 y 2, modificó los artículos 24 y 25 del Acuerdo 24 de 1978, y se incluyeron como favorecidos del servicio médico a los beneficiarios del empleado público, del trabajador oficial y del pensionado (casado o soltero), todos del SENA.

No hay discusión respecto a que el Acuerdo referido es expedido por el Consejo Directivo, en su calidad de máximo órgano en la estructura del SENA competente por ley para reglamentar dicho servicio de salud, el cual va dirigido a la Entidad, específicamente a los beneficiarios de sus empleados públicos, de sus trabajadores oficiales y de sus pensionados (casados o solteros). Lo anterior por cuanto es obvio que la competencia reglamentaria del Consejo Directivo solo puede aplicarse y surtir efectos dentro del universo que reglamenta, o sea personas vinculadas con el SENA.

Conforme con el Acuerdo 30 en sus artículos 1 y 2, los cuales modificaron los artículos 24 y 25 del Acuerdo 24 de 1978, se incluyen como beneficiarios del Servicio Médico Asistencial:

a. Del empleado público, trabajador oficial y pensionado casado.

1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente.

2. Los hijos legítimos y extramatrimoniales legalmente reconocidos que sean solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 23 años.

3. Los hijos adoptivos y entenados solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 22 años.

4. Los padres.

PARAGRAFO 1o. Entiéndase por cónyuge, la persona que vive permanentemente con el empleado, con quien ha contraído matrimonio civil o eclesiástico. Por compañero o compañera permanente, entiéndase a la persona que vive en unión libre con el empleado casado. En todo caso el servicio sólo cubrirá a un beneficiario por empleado, trabajador o pensionado.

Todos los hijos de éstos tienen derecho a ser beneficiarios, aun cuando sean fruto de diferentes uniones.

b. Del empleado público, trabajador oficial y pensionado soltero

1. Los padres.

2. Los hermanos solteros hasta la fecha en que cumplan la edad de 21 años.

3. Los hijos adoptivos solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 25 años.

PARAGRAFO 2o. El empleado público, trabajador oficial y pensionado soltero tiene la posibilidad de afiliar al servicio a cambio de los hermanos solteros señalados en el literal B de este artículo, a su compañero o compañera permanente y a sus hijos solteros reconocidos legalmente, hasta la fecha en que cumplan la edad de 23 años.

PARAGRAFO 3o. No se consideran beneficiarios del servicio Médico Asistencial los familiares de quienes prestan servicios por contrato de prestación de servicios a la Entidad.

Es pertinente recordar que a través del Acuerdo 4 de 2016, se modificó el Acuerdo 30 de 1988, en el sentido de extender la edad de los hijos beneficiarios del SMA del SENA a los 25 años de edad.

- Acuerdo 7 de 2009. Mediante el Acuerdo 7 del 28 de mayo de 2009, “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, se dispuso:

ARTÍCULO 1o. A partir del 1o de junio de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial del SENA, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha.

Los beneficiarios de las personas que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complemente y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema. (Subraya fuera de texto) (…)” (Subraya fuera de texto).

Por otro lado, cabe señalar que la Real Academia de la Lengua Española (RAE) define el entenado como hijastro^[8], el cual, conforme a la normatividad expuesta anteriormente, es contemplado como beneficiario del Servicio Médico Asistencial donde de manera expresa se señala que son beneficiarios, todos los hijos y tienen derecho a ser beneficiarios, aun cuando sean fruto de diferentes uniones.

CONCLUSIONES

Acorde con lo enunciado en el acápite de análisis normativo y, teniendo en cuenta la diferenciación conceptual entre custodia y adopción expuesta, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia, únicamente los hijos, ya sea consanguíneos, adoptivos e hijastros o entenados, tienen derecho de acceder como beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA atendiendo las disposiciones que rigen la materia.

Por lo expuesto los menores recibidos en custodia deberán estar afiliados al Sistema General en Seguridad Social en salud, pero no es viable afiliarlos al Servicio Médico Asistencial del SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

2. “Artículo 53. Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

Parágrafo 1o. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.”

3. Artículo 56. Ubicación en familia de origen o familia extensa. Modificado por el Artículo 217 de la Ley 1753 de 2015:

ARTÍCULO 217. Ubicación en medio familiar. Modifíquese el artículo 56 de la Ley 1098 de 2005, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 56. Ubicación en medio familiar. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior. // La búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que dura la misma, o de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta. // Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.

4. Artículo 61 Ley 1098 de 2006.

5. https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000112_2013.htm

6. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. M.P. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, Sentencia T – 510 de junio 19 de 2003.

7. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. - Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro”, y “La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2- Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio”.

8. https://dle.rae.es/entenado

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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