CONCEPTO 120894 DE 2013

(Julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación No. 8-2013-029004 del 18 de junio del presente año, mediante el cual solicita se le informe:

1.- si es viable aceptar los desistimientos presentados por las dos empresas que resultaron beneficiarias en la convocatoria DG 001 de 2013, en caso afirmativo cual es el procedimiento jurídico para declarar el desistimiento.

2.- En caso de existir desistimientos declarados oficialmente por la Entidad y teniendo en cuenta que hay 128 proyectos que obtuvieron Viabilidad Técnica por parte de la Comisión Nacional de Proyectos del SENA, solicitamos su concepto sobre la viabilidad jurídica de:

a. Asignar los recursos resultantes de los desistimientos aceptados por la Entidad, a las empresas que obtuvieron viabilidad por parte de la Comisión Nacional de Proyectos del SENA pero que no obtuvieron aprobación por agotamiento de recursos?

b. En caso de ser afirmativa la anterior hipótesis, ¿Cómo debe realizarse la adjudicación de los recursos? y en esta circunstancia ¿los proyectos deben ser aprobados por el Consejo Directivo Nacional del SENA?

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

El artículo 28 del Decreto 585 de 1991, dispone:

“Corresponde a las entidades oficiales cumplir las funciones relacionadas con la ciencia y la tecnología de conformidad con las normas establecidas en el presente Decreto. Las siguientes entidades cumplirán además las que a continuación se señalan: (…) 3. Al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, corresponde: (…) b. Cuando el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Comité de Formación de Recursos Humanos para la Ciencia y la Tecnología así lo determinen, se autoriza al Sena para celebrar convenios especiales de cooperación con los empleadores obligados a hacer aportes en los términos de la Ley 21 de 1982, con el fin de que el Sena pueda destinar hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor de los aportes que recibe de estos empleadores al desarrollo de programas de capacitación laboral, orientados y coordinados académicamente por el Sena. // El Sena contratará la ejecución de estos programas con gremios, grupos de empresarios, instituciones de educación superior o centros tecnológicos. Los empleadores participantes en estos convenios deberán destinar para el mismo efecto, valores adicionales como contrapartida a los aportados por el Sena. La suscripción de estos convenios y contratos requerirá la autorización previa del Consejo Directivo Nacional del Sena.” (Negrilla fuera de texto)

A su vez, el artículo 16 de la Ley 344 de 1996, modificado por la Ley 1607 de 2012, dispuso que: “De los ingresos correspondientes a los aportes sobre nóminas de que trata el numeral cuarto del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, destinará un 20% de dichos ingresos para el desarrollo de programas de competitividad y desarrollo tecnológico productivo. El SENA ejecutará directamente estos programas a través de sus centros de formación profesional o podrá realizar convenios en aquellos casos en que se requiera la participación de otras entidades o centros de desarrollo tecnológico.”

De igual manera los numerales 3 y 4 del artículo 3 del Decreto 249 de 2004, señala como funciones del Consejo Directivo nacional del SENA: “3. Aprobar las políticas para la contribución del SENA al Desarrollo Tecnológico la competitividad y los criterios generales de utilización de los recursos de la ley 344 de 1996”, 4. Aprobar las políticas para el fortalecimiento de la formación continua y los criterios generales para orientar recursos con la cofinanciación de empresas o grupos de empresas en los términos establecidos en las normas vigentes.”

Es así que bajo esta disposición legal el Consejo Directivo Nacional del SENA expidió el Acuerdo No. 002 del 02 de febrero de 2012, por la cual se aprueban las directrices de la Formación Continua y los criterios generales para orientar los recursos de la Ley 344 de 1996, con el objeto de impartir las directrices para el programa de Formación Continua Especializada y los criterios generales para orientar los recursos del Programa, cuyo propósito es mejorar la competitividad nacional, a través de la formación de los actores del desarrollo ( directivos, trabajadores vinculados o independientes, recurso humano) capaces de identificar y definir problemas que afectan las empresas, aportando alternativas para su solución.

Ahora bien, el artículo 7 del precitado Acuerdo establece las directrices para la ejecución de programa de formación continua, señalando lo siguiente:

“Cuando la ejecución del programa en sus diferentes líneas se realice a través de terceros, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, el SENA dará aplicación a la normatividad nacional vigente en materia de convenios y asociación para actividades de ciencia, tecnología e innovación. // El SENA realizara convocatorias públicas abiertas o limitadas para la participación de los sectores productivos en los respectivos procesos de selección de proyectos, de acuerdo con los requerimientos de las diferentes líneas del Programa. // Para el efecto, el SENA establecerá las correspondientes condiciones de participación, regulación jurídica, determinación y ponderación de factores de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se considere necesarias. Parágrafo. Las convocatorias podrán ser permanentes, para participar en la ejecución del Programa de Formación Continua Especializada en sus diferentes líneas, hasta agotar los recursos asignados en cada vigencia.” (Negrilla y subrayo fuera de texto)

Al respecto, la Ley 1286 del 23 de enero de 2009 “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones.” En el artículo 33 dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.

De igual forma el artículo 7º numeral 5º del Decreto 393 de 1991 “por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” señala respecto del convenio especial de cooperación que “Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado”.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que los convenios de cooperación se rigen por el derecho privado, se tiene que estos convenios del programa de innovación y formación continua especializada se regula entre otras normas por el derecho privado y por las disposiciones especiales previstas en los Acuerdo del SENA No. 0002, 0003, 00012 y 000015 de 2012.

Ahora bien, al revisar el artículo 10 del Acuerdo 0002 de 2012, dispone que los proyectos viabilizados por la Comisión Nacional de Proyectos Técnicos serán sometidos a consideración del Consejo Directivo Nacional del SENA para su aprobación, a efecto de que se proceda con la suscripción de los convenios y/o contratos respectivos, si fuere el caso.

De igual manera al revisar el pliego de la convocatoria DG 001 de 2013, se encuentra que el numeral 2.1.8 prevé:

Convenio a suscribir. Una vez los proyectos hayan sido viabilizados por la Comisión Nacional del Proyectos y aprobados por el Consejo Directivo Nacional del SENA, se procederá a la suscripción del convenio respectivo, en los términos y condiciones previstas en las normas que regulan la materia y en lo establecido en este pliego (Ver anexo 9).// El convenio a suscribir será un convenio especial de cooperación, en desarrollo de lo dispuesto por los Decretos 393 de 1991 (artículo 6) y 585 de 1991 (artículo 28, numeral 3° literal b) y los Acuerdos 0002, 00003, 00012 y 00015 de 2012.) // Los trámites necesarios para la suscripción del convenio se efectuara por parte del SENA y de los proponentes seleccionados dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de aprobación. Este término podrá ser ampliado por el SENA de acuerdo con el número de convenios a tramitar y las características particulares para la suscripción de cada convenio. // Las empresas deberán cumplir con los trámites necesarios para legalización del convenio en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la firma del convenio; en caso contrario se entenderá que la empresa desiste de continuar con el proceso de legalización del convenio. Este término podrá ser ampliado por el SENA de acuerdo con las características particulares de cada convenio.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que dos empresas que obtuvieron viabilidad por la Comisión Nacional de Proyectos y aprobación por parte del Consejo Directivo Nacional del SENA, quieren desistir de la suscripción del convenio y como quiera que en los pliegos de condiciones no se establece una sanción y por esa misma razón no se requirió garantía de seriedad de la oferta para obligar al proponente a suscribir el convenio, resultaría viable aceptar el desistimiento, no obstante deberá manifestarse expresamente por el proponente su desistimiento.

De otro lado, respecto al procedimiento jurídico para declarar el desistimiento se observa que el pliego de condiciones de la convocatoria DG-001 de 2013, como tampoco los Acuerdos que regulan el programa de formación continua no prevé un procedimiento para estos casos, por lo que la Directora del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo en virtud a la delegación prevista en la Resolución No. 001986 de 2007 deberá informar a las empresas que deben manifestar por escrito su intensión de desistir a la ejecución del proyecto y suscripción del convenio, a lo cual se dará respuesta por escrito informándole la aceptación a dicho desistimiento.

Por otra parte, respecto a su inquietud si en el evento de existir el desistimiento y teniendo en cuenta que existen 128 proyectos que obtuvieron viabilidad de la Comisión Nacional de Proyectos del SENA pero que no fueron aprobados por agotamiento de recursos, por lo que consulta si es viable asignar los recursos resultantes de los desistimientos aceptados por la entidad a dichos proyectos, al respecto le informo que el artículo 16 del Acuerdo No. 0002 de 2012, prevé que el Consejo Directivo Nacional del SENA aprobará el porcentaje de recursos para la ejecución del programa de Formación Continua especializada, así como su distribución entre las diferentes líneas programáticas.

De igual manera, en el artículo 7 del Acuerdo No. 007 de 2012, señala que el SENA realiza una convocatoria pública abierta en la cual participan los sectores productivos en los respectivos procesos de selección de proyectos de acuerdo a lo requerido en las diferentes líneas del programa y que dichas convocatorias podrán ser permanentes para participar en la ejecución del Programa de Formación Continua Especializada en sus diferentes líneas, hasta agotar los recursos asignados en cada vigencia.

Por lo tanto, en aras de lograr la eficiencia y eficacia de la inversión de los recursos destinados al Programa de Formación Continua Especializada es viable que aquellos proyectos que obtuvieron viabilidad de la Comisión Nacional de Proyectos del SENA se les asignen los recursos de aquellas empresas que desistieron, previa aprobación del Consejo Directivo Nacional del SENA.

No obstante lo anterior, se debe evaluar previamente si estos proyectos pueden cumplir con el término de ejecución del proyecto que presentaron a la convocatoria, pues el pliego de condiciones de la convocatoria DG 001 de 2013 dispone que el plazo límite de ejecución del convenio es hasta el 12 de noviembre de 2013 y no pueden superar de esta fecha ya que el pliego de condiciones en el numeral 10 dispone que la propuesta será rechazada “ V) cuando el plazo de ejecución del proyecto de formación supere el 12 de noviembre de 2013.”

Por otra parte sobre cómo debe realizarse la adjudicación de los recursos, se tiene que el artículo 9 del Acuerdo 00002 de 2012, dispone que la Comisión Nacional de Proyectos de Innovación y Desarrollo Tecnológico Productivo del SENA otorgará la viabilidad técnica a las propuestas presentadas en las diferentes líneas del Programa que hayan surtido las instancias de verificación jurídica y evaluación económica y técnica establecidas en los términos de referencia de las convocatorias.

A su vez, al revisar los términos de referencia de la Convocatoria DG 001 de 2013, se encuentra:

“2.1.5. Selección.

El SENA hará la selección dependiendo de la disponibilidad de recursos presupuestados en la vigencia para cada Línea del Programa. La selección de los proyectos se hará en estricto orden de puntuación en forma descendente, y en caso de presentarse empate, se tendrá en cuenta el estricto orden de radicación de la propuesta física y en caso de persistir el empate se acudirá a mecanismo aleatorios que permitan definir el empate.

Publicación de resultados de la evaluación y selección: El SENA publicara los resultados de la evaluación y selección en la página web institucional www.sena.edu.co/portal por el término establecido en el cronograma de la convocatoria. Durante este período, los proponentes podrán presentar observaciones frente al consolidado publicado, que será analizada y resueltas por la entidad dentro del término fijado en el cronograma.

2.1.6. Concepto de Viabilidad Técnica.

La Comisión Nacional de Proyectos del SENA otorgará el concepto de viabilidad técnica y financiera en estricto orden descendente de puntuación, a las propuestas seleccionadas que cumplieron con la totalidad de los requisitos señalados en el pliego.

2.1.7. Aprobación de los proyectos.

Las propuestas que hayan recibido viabilidad técnica de la Comisión Nacional de Proyectos del SENA serán sometidos a concepto de aprobación por parte del Consejo Directivo Nacional del SENA.” (Negrilla y subrayo fuera de texto)

Por lo anterior y como quiera que 128 proyectos ya cuentan con viabilidad técnica se tiene que para la adjudicación de los recursos para dichos proyectos se debe contar previamente con la aprobación del Consejo Directivo Nacional del SENA y la selección para la asignación de los recursos se hará en estricto orden de puntuación en forma descendente.

Cabe resaltar que la publicación de los resultados debe efectuarse en la página web del SENA por el término señalado en el pliego de la convocatoria, es decir por un (1) día, a fin de que todos los proponentes que quedaron con proyectos elegibles conozcan el nuevo resultado de la reasignación de los recursos de cofinanciación no utilizados y tengan la oportunidad de presentar observaciones sobre dicho resultado, las cuales serán resueltas por la entidad en condiciones de igualdad dentro del término inicialmente adoptado en la convocatoria.

En la publicación que se realice, se deberá precisar que se trata de proyectos que quedaron elegibles en estricto orden de puntuación y que remplazaran a los proyectos cuyos proponentes se abstuvieron de firmar los convenios.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3

mvlozano@sena.edu.co

Teléfono +57(1) 546 1500 IP 12508

Dirección: Calle 57 No. 8-69. Bogotá, D.C. - Colombia

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