CONCEPTO 98491 DE 2021

(diciembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 12 de noviembre de 2021 radicada con el número 01-9-2021-090806 formula una serie de interrogantes relacionados con la prescripción de la acción de cobro por concepto de doble mesada pensional, teniendo en cuenta las actuaciones adelantadas para la identificación de obligaciones y depuración de cartera.

Para resolver los interrogantes planteados, previamente debo señalar lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS

1o. El Decreto 445 de 2017“Por el cual se adiciona el Título 6 a la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público y se reglamenta el parágrafo 4o del artículo 163 de la Ley 1753 de 2015, sobre depuración definitiva de la cartera de imposible recaudo de las entidades públicas del orden nacional” dispuso:

“ARTÍCULO 2.5.6.3. Cartera de imposible recaudo y causales para la depuración de cartera. - No obstante las gestiones efectuadas para el cobro, se considera que existe cartera de imposible recaudo para efectos del presente Título, la cual podrá ser depurada y castigada siempre que se cumpla alguna de las siguientes causales:

a. Prescripción.

b. Caducidad de la acción.

c. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que le dio origen.

d. Inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada, que impida ejercer o continuar ejerciendo los derechos de cobro.

e. Cuando la relación costo-beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente.

“ARTÍCULO 2.5.6.4. Actuación administrativa. Los representantes legales de las entidades públicas señaladas en el artículo 2.5.6.2. del presente Decreto, declararán mediante acto administrativo el cumplimiento de alguna o algunas de las causales señaladas en el artículo anterior, con base en un informe detallado de la causal o las causales por las cuales se depura, previa recomendación del Comité de Cartera que exista en la entidad o el que para el efecto se constituya”.

2o. Mediante Resolución 1532 de 2017 "Por la cual se redefine la conformación y el funcionamiento de los Comités Nacional y Regionales de Normalización de Cartera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se dictan otras disposiciones y se deroga la Resolución 1136 de 2015" establece:

“ARTÍCULO 1o. CONFORMACIÓN DEL COMITÉ NACIONAL Y COMITÉS REGIONALES DE NORMALIZACIÓN DE CARTERA. Confórmese el Comité Nacional y los Comités Regionales de Normalización de Cartera, cuyo objetivo es el seguimiento, control, depuración de la cartera de imposible recaudo y eficiente cobro de las obligaciones a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en procura de suministrar información ágil, oportuna y fiable para que los estados financieros revelen en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de la Entidad.

“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DEL COMITÉ NACIONAL DE NORMALIZACIÓN DE CARTERA. El Comité Nacional de Normalización de Cartera tendrá las siguientes funciones:

(…)

10. Estudiar las propuestas de depuración de cartera de imposible recaudo y recomendar al Director General y/o al Director Regional de las regionales categoría C, a que se refiere el artículo 8o de la presente Resolución, para que se emita el acto administrativo de depuración, cuando se cumpla alguna de las siguientes causales:

a. Prescripción

b. Caducidad de la acción.

c. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que le dio origen

d. Inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada, que impida ejercer o continuar ejerciendo los derechos de cobro.

e. Cuando la relación costo beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente.

11. Recomendar al Director General o al Director Regional, según sea el caso, que declare mediante acto administrativo el cumplimiento de alguna o algunas de las causales señaladas en el numeral anterior, con base en un informe detallado de la causal o las causales por las cuales se depura.

“ARTÍCULO 9o. DELEGACIÓN PARA DEPURAR CARTERA DE LAS REGIONALES CATEGORIA A Y B. Delegar en los Directores Regionales de Categoría A y B establecidas en la presente Resolución la facultad de expedir el acto administrativo declarando en la respectiva regional el cumplimiento de alguna o algunas de las causales de depuración de cartera señaladas en el artículo 4o numeral 10 de la presente Resolución, con base en un informe detallado de la causal o las causales por las cuales se depura, previa recomendación del Comité Regional de Normalización de Cartera.

PARÁGRAFO. Las regionales clasificadas dentro de la Categoría C, según lo dispuesto en el artículo anterior, remitirán las fichas de las obligaciones objeto de depuración al Comité Nacional de Normalización de Cartera, atendiendo el reglamento que expida el mismo Comité, con el fin de que estudie y emita la recomendación al Director Regional para la suscripción del acto administrativo que ordene la depuración.

“ARTÍCULO 11. FUNCIONES DE LOS COMITÉS REGIONALES DE NORMALIZACIÓN DE CARTERA. Cada Comité Regional de Normalización de Cartera tendrá las siguientes funciones:

(…)

9. Recomendar al Director Regional, previo la elaboración del informe detallado, se emita el acto administrativo de depuración de la obligación, por alguna de las siguientes causales:

a. Prescripción.

b. Caducidad de la acción.

c. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que le dio origen

d. Inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada, que impida ejercer o continuar ejerciendo los derechos de cobro.

e. Cuando la relación costo beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente…”.

RESPUESTA PREGUNTAS

PREGUNTA 1. En dado caso que exista una obligación que no haya sido identificada durante este proceso y cumpla con los requisitos de prescripción o caducidad de la acción y no exista un acto administrativo que decrete la prescripción o caducidad de la acción y no haya sido sometido al comité de depuración de cartera por cada una de las regionales. ¿Debe el Grupo de pensiones continuar realizando compensaciones con los valores que salen a favor del pensionado o sustituto o cual sería el procedimiento en estos casos, sin incurrir en demoras en la expedición de los actos administrativos en materia pensional, por los términos legales de reconocimiento de un derecho?

PREGUNTA 2. En los casos en los cuales el causante no haya cancelado la obligación por concepto de doble mesada pensional y cumpla con los requisitos de prescripción o caducidad de la acción y que no esté decretado mediante acto administrativo. ¿El grupo de pensiones, debe continuar proyectando los actos administrativos, realizando el cobro de estas obligaciones al sustituto o beneficiario o cual sería el procedimiento?

RESPUESTA: En este punto se responden las preguntas 1 y 2. En primer término debemos señalar que para el Grupo de Pensiones es facultativo realizar la compensación y sólo en caso de que el deudor alegue la prescripción, se resolvería en derecho. Esta figura permite el pago de las obligaciones, sin que sea necesario el inicio de un proceso largo y dispendioso.

Ahora, se observa que en la consulta no se aclara el acto administrativo que impone la obligación en qué dependencia se encuentra, puesto que la competencia para decretar la depuración varía: si el acto administrativo se encuentra en el Grupo de Pensiones de la Dirección General o en las Direcciones Regionales; así mismo, el procedimiento de depuración de cartera varía si ésta se hace de oficio o a petición de parte, puesto que de oficio se realizaría a través de los Comités de Cartera, bien sea regionales o el nacional según el caso, mientras que si ésta es a petición de parte, debe decretarla quien tiene la competencia.

Sin embargo, es posible que si las obligaciones de doble mesada pensional nunca fueron remitidas a los despachos de cobro coactivo y/o a los abogados de defensa judicial, la figura por la cual se deberían depurar estas obligaciones podría ser la pérdida de fuerza de ejecutoria o caducidad.

En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria, la Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 91:

“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia”.

Ahora bien, si dentro de las actuaciones de depuración de cartera que se adelantan para la identificación de las obligaciones por concepto de doble mesada pensional a que se refieren las inquietudes antes planteadas se logra determinar la existencia de obligaciones objeto de cobro por parte del SENA, pero que cumplen con los requisitos para decretar la prescripción, en nuestro criterio debe definirse, como antes se indicó, si la prescripción se detecta de oficio o se alega a petición de parte.

En el primer evento, debe adelantarse el trámite ante el Comité Nacional o Regional de Normalización de Cartera correspondiente para que, luego del estudio del caso, se recomiende al Director General y/o al Director Regional de las regionales categoría C, para que expida el acto administrativo mediante el cual se decrete la depuración de la cartera por ocurrencia de la prescripción, conforme con lo previsto en los artículos 4, 9 y 11 de la Resolución 1532 de 2017.

Ahora bien, esta actuación debe adelantarse de manera oportuna y eficiente, tal como lo dispone el artículo 15 de la Resolución 1532 de 2017, el cual expresa: “Las funciones asignadas al Comité Nacional de Normalización de Cartera y a los Comités Regionales de Normalización de Cartera, en nada sustituyen ni reemplazan las que cada una de las regionales, áreas u oficinas generadoras de cartera a favor del SENA deben adelantar, para garantizar que su recaudo se efectúe de manera oportuna y eficiente. El responsable de la gestión de cobro de la cartera de la respectiva regional es el Director Regional.

Los Comités Nacionales y Regionales de Normalización de Cartera deberán funcionar armónica y complementariamente para el estudio, evaluación y recomendaciones que se emitan para cumplir el propósito de la presente resolución, apoyándose en grupos o comisiones de trabajo de acuerdo con las características y origen de la cartera”.

En el segundo escenario, si se alega la prescripción a petición de parte consideramos que por parte del Grupo de Pensiones debe proyectarse el acto administrativo para firma de la Secretaria General mediante el cual se decrete la prescripción.

Sobre la competencia para declarar la prescripción se observa que al interior del SENA, mediante Resolución 2529 de 2004 el Director General del SENA efectuó delegaciones en materia de gestión del Talento Humano en el (la) Secretario (a) General, en los (las) Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación.

El artículo 1o de la precitada Resolución delegó en el Secretario General la facultad para “17. Reconocer y ordenar el pago de las pensiones de jubilación y sustitución pensional que conforme a la Ley deba pagar el SENA, así como el reconocimiento u objeción de bonos pensionales o cuotas partes pensionales, de conformidad con las normas legales vigentes”, sin que haya delegación expresa para declarar la prescripción del derecho sobre mesadas pensionales causadas y no cobradas.

No obstante, a nuestro juicio, la competencia para reconocer y ordenar el pago de las pensiones de jubilación y sustitución pensional lleva implícita la facultad para declarar la prescripción en el caso de doble mesada pensional, pues ello hace parte de la facultad para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de la sustitución pensional.

Para evitar equívocas interpretaciones o posteriores reclamaciones judiciales o administrativas sobre la falta de competencia, recomendamos se proponga la modificación de la Resolución 2529 de 2004 con el fin de incluir, en forma expresa, la facultad para que el (la) Secretario (a) General (artículo 1o), declare la prescripción.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que las actuaciones que se adelanten por el Grupo de Pensiones y demás dependencias competentes deben realizarse de manera oportuna y eficiente, en armonía con los principios que informan la función administrativa, en particular los atinentes a coordinación, celeridad, economía y eficacia, conforme con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política y los artículos 3o de la Ley 489 de 1998 y 3o de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sobre los principios de coordinación, economía, eficacia y celeridad, el artículo 3o de la Ley 1437 de 2011 establece:

“Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(..)

10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

Con todo, a nuestro juicio, sería contrario al principio de la Buena Fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política si la Administración, a sabiendas de la presencia del fenómeno de la prescripción que afecta la obligación, continúa con el cobro de la obligación al pensionado, sustituto o beneficiario.

Al respecto, el artículo 83 de la Carta preceptúa:

“ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Por su parte, el artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con la interpretación y aplicación de los principios que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos, al referirse al principio de la Buena Fe, señala:

“4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes”.

PREGUNTA 3. En los casos en los cuales nuestros pensionados o sustitutos, interponen recurso de reposición solicitando la prescripción o caducidad de la obligación. Actualmente, el Grupo de Pensiones resuelve el recurso confirmando este cobro, teniendo en cuenta que no existe un acto administrativo que decrete la prescripción o caducidad de la acción, así cumpla con los requisitos enunciados en la Ley, siendo obligación de cada una de las regionales decretar la prescripción o caducidad de la acción y hacer la respectiva depuración. Por lo anterior, surge el siguiente interrogante: Debido al termino legal para resolver el recurso de reposición, la regional no alcanza a realizar todo el trámite para decretar la prescripción o caducidad de la acción, frente a esta situación ¿Debe continuar la secretaria general confirmando el cobro de doble mesada pensional, o cual sería el procedimiento en estos casos?

RESPUESTA: La doctrina y la jurisprudencia han enseñado que por acto administrativo se entiende la expresión unilateral de la voluntad de la Administración dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal o de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 74), tal como lo hiciera el anterior Código Contencioso Administrativo (artículo 50), establece:

“Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito…”

Como puede apreciarse, al interponer los recursos, el particular puede pedir que se aclare, modifique, adicione o revoque el acto administrativo. De acuerdo con lo expuesto en el recurso, el servidor público competente, mediante acto administrativo motivado, proferirá la decisión que resuelva el recurso, en el cual se resolverán todas las peticiones que hayan sido planteadas por el recurrente y que hayan surgido con ocasión de la actuación administrativa y con motivo del recurso.

En consecuencia, si en el caso planteado en la consulta el particular en el recurso interpuesto pide se decrete la prescripción de la obligación, conviene examinar si acorde con el objeto de los recursos de que trata el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y en virtud del principio de economía, la Administración al momento de resolver el recurso establece que es dable decretar la prescripción de la obligación si se cumplen los requisitos para que proceda, máxime cuando lo ha solicitado expresamente el particular en el recurso interpuesto.

En este punto, también serían aplicables los criterios antes expuestos sobre la competencia y el principio de la buena fe en caso de que la Administración continúe con el cobro de la obligación a pesar de encontrarse probada la prescripción de la acción de cobro y que ha sido alegada por el recurrente para que se decrete la extinción de la obligación por dicha causa.

Empero, si no fuere posible decretar la prescripción al resolver el recurso, consideramos que debe adelantarse con la mayor celeridad el trámite ante el Comité Nacional o Regional de Normalización de Cartera respectivo para que, luego del estudio del aso, se recomiende al competente decretar la prescripción de la acción de cobro de la obligación, conforme con lo contemplado en el Decreto 445 de 2017 y la Resolución 1532 de 2017. (Ver Manual de Depuración de Cartera – GFR-M-006 – 2020-02-29 -Plataforma Compromiso -Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol).

En este punto, es necesario establecer la competencia para ordenar la depuración a petición de parte, puesto que, si se está resolviendo un recurso de reposición, en el cual se solicita la declaración de una de las causales de depuración, es allí mismo donde debe resolverse. Ahora bien, depende de qué tipo de Acto Administrativo es el que se está notificando sobre el cual procedería el recurso, para igualmente establecer la competencia para que se ordene la depuración, en el caso de que ésta opere.

PREGUNTA 4. En los casos en los cuales se encuentra un proceso judicial debatiendo el cobro de doble mesada pensional y no existe un fallo o sentencia, cesando el cobro. ¿Debe continuar el proceso de cobro persuasivo y cobro coactivo de la obligación, por parte del Sena o se suspende?

RESPUESTA: En relación con este interrogante, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 37 y 42 de la Resolución 1235 del 2014 por la cual se adoptó el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en el SENA, en consonancia con el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 37. SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR DEMANDA DEL TÍTULO EJECUTIVO ANTE EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La solicitud de suspensión del proceso de cobro coactivo, por estar pendiente el resultado del proceso contencioso administrativo de nulidad contra el título ejecutivo, solo procederá, a solicitud del ejecutado, una vez proferido el acto que decida las excepciones o el que ordene seguir adelante la ejecución, según el caso. Esta suspensión no dará lugar al levantamiento de medidas cautelares, ni impide el decreto y práctica de medidas cautelares, atendiendo los términos del artículo 101 de la Ley 1437 de 2011. Solo podrán levantarse las medidas si el deudor presenta mejor garantía a favor del Sena, por el monto total de la obligación.

También procederá la suspensión del proceso de cobro coactivo cuando medie demanda ante el contencioso administrativo sobre la resolución que resuelve las excepciones y ordena seguir adelante con la ejecución, cuando la autoridad judicial así lo disponga, en todo caso deberá suspenderse el proceso de cobro coactivo en la etapa de remate, hasta que haya pronunciamiento definitivo.

PARÁGRAFO. Cuando la medida cautelar practicada caiga sobre títulos de depósito judicial y exista proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, solamente se podrá cambiar por una póliza de cumplimiento por el doble de deuda objeto de proceso de cobro coactivo. La póliza debe constituirse a favor del Sena por el término que dure el proceso ante el contencioso y hasta el pago total de la obligación. Los costos que ello ocasione deben ser cubiertos por el deudor.

“ARTÍCULO 42. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. La suspensión del término de prescripción de la acción de cobro tiene lugar desde que se dicta el auto de suspensión de la diligencia del remate, hasta la ocurrencia de los siguientes hechos:

a) La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria.

b) El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario Nacional y el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011”.

Frente a lo antes señalado, conviene indicar que el cobro coactivo de las obligaciones no se inicia de oficio sino, por el contrario, es a solicitud de la dependencia donde se genera la obligación. Por tanto, una vez recibida en esta instancia la competencia de suspender o no el Proceso de Cobro Coactivo corresponde al Grupo de Gestión de Cobro Coactivo, de conformidad con lo previsto en la Resolución 1235 del 2014 y en el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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