CONCEPTO 11955 DE 2017

(13 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico el 01 de marzo de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre si debe cederse el contrato de prestación de servicios solo a alguna de las personas que se presentaron en la convocatoria de donde se escogió al contratista, o se puede ceder a otra que cumpla con todos los requisitos exigidos, lo anterior teniendo en cuenta que la convocatoria que dio origen al contrato de prestación de servicios ya está cerrada y se surtió el trámite respectivo; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

- Una vez surtido el trámite contenido en la Circular 3-2016-000196 de fecha 21 de diciembre de 2016, "Orientaciones para la contratación de instructores, modalidades: presencial, virtual y a distancia, vigencia 2017", específicamente en sus numerales 17 y 18, se contrató a una persona para que desarrollara funciones en el SENA.

-El numeral 17 de la Circular en comento, se refiere a la integración del Comité, y el numeral 18 establece lo siguiente:

(…)

18. El Comité presentará a consideración del Subdirector del Centro de Formación, el listado de aspirantes que cumplen los requisitos y condiciones señaladas en la presente circular para que el ordenador del gasto de manera autónoma, proceda a realizar la contratación de instructores.

-Efectivamente se dio cumplimiento a lo ordenado, y se contrató una persona para contabilidad, siendo seleccionada de dicho listado. Dicho proceso de convocatoria se encuentra cerrado al cumplir su fin, cual es la selección de un contratista.

-El contratista, en ejecución del contrato sufre una calamidad familiar y envía una comunicación a la Subdirección del Centro, solicitando se autorice la cesión del contrato, a lo que la entidad accede.

Se deja constancia como no fueron recibidos soportes con la solicitud.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

El contrato de prestación de servicios, ha sido objeto de un amplio estudio y análisis por parte de la jurisprudencia, así el Consejo de Estado, al referirse a la esencia de este contrato sostuvo:

(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable ^1].

En el mismo sentido el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto 1693 del 23 de noviembre de 2005, definió esta relación contractual así:

(…) El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal; el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no pueden cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad. (…) Si bien una interpretación preliminar del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 permitiría concluir que es posible la celebración de este contrato para la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la administración o funcionamiento del organismo, lo cierto es que el contenido obligacional se circunscribe a una prestación de hacer, esto es, la realización de actividades o el despliegue de alguna acción o conducta. (…) La delimitación del objeto del contrato proviene no sólo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella. (…) Los servicios de apoyo para la organización logística de eventos de capacitación corresponden al objeto del contrato de prestación de servicios, siempre que tal actividad esté comprendida dentro del ámbito funcional de la entidad.^2] (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, el establecimiento público del nivel nacional, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, radica en cabeza de su jefe o representante legal, la responsabilidad y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, en virtud de lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, en su artículo 26, numeral 5.

En el mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, se establece como función del Director General del SENA, la de dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos y dictar los actos administrativos, con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, en concordancia con las normas legales vigentes. La norma ibídem en su artículo 27, numeral 28, prescribió como función de los Subdirectores de Centros de Formación Profesional, la de administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro de Formación. La anterior competencia fue ratificada por el Director General del SENA, mediante la Resolución No. 2039 del 14 de septiembre de 2004, en su artículo 8, al señalar que les corresponde a dichos Subdirectores la ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar todas y cada una de las etapas inherentes a los procesos contractuales y celebrar las órdenes y los contratos de los instructores en el área de su jurisdicción.

En este orden de ideas, es preciso advertir que la referida competencia de contratación, se refiere a la contratación directa, regulada en la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, artículo 2, numeral 4,“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, en virtud de la cual procede, entre otras, para la prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

Es a través de la contratación, que las Entidades Públicas buscan el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, por tal motivo el legislador atribuye a las entidades y a los supervisores de los contratos, el deber de verificar los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. (Artículo 4º, numerales 4 y 5, de la Ley 80 de 1993 y artículo 84 parágrafo 1 de la Ley 1474 de 2011). En consecuencia, siendo necesario reglamentar el procedimiento para la contratación de instructores mediante contrato de prestación de servicios, bajo la modalidad de contratación directa, fue expedida la Resolución 173 del 28 de enero de 2008, “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje del SENA”, la cual fue modificada parcialmente por las Resoluciones No. 3960 de 2009, 2384 de 2011 y 639 de 2012. En el numeral 3.2.4, señalaba el acto administrativo como el Comité de Evaluación y Selección de cada centro de formación, recomienda quien ha de contratarse al Subdirector de Centro, quien debe suscribir el contrato de una lista de seleccionados resultado de la convocatoria efectuada. Advierte que si en dichas listas no se encuentra quién sea idóneo para contratar se reporta la necesidad al Servicio Nacional de Empleo, donde se encuentra el Banco de Instructores del SENA, y si tampoco se encuentra el perfil con los requisitos de capacidad, idoneidad y experiencia que debe tener la persona a contratar en dicho banco de datos, entonces el Subdirector del Centro podrá contratar directamente con la persona natural que esté en capacidad de cumplir el objeto del contrato y tenga la idoneidad y experiencia requerida, de conformidad con las normas vigentes, previa inscripción en el Banco de Instructores del Servicio Nacional de Empleo^3].

A través de la Resolución 1979 del 09 de octubre de 2012, “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, se deroga en su integridad el anterior manual contenido en la Resolución 173 encita. Así este nuevo instructivo concluye que los Subdirectores de Centro deben suscribir por delegación, todos los actos y documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales que se requieran para la adecuada y oportuna contratación de los Instructores del respectivo Centro de Formación, con absoluta observancia de las normas legales y reglamentarias vigentes, el Manual de Contratación de la entidad y el Manual de Contratación de Instructores que contiene la Resolución 1979.

Los procedimientos y parámetros contenidos en el Manual de Contratación del SENA, el general y el de instructores, se encuentran de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 734 de 2012, el Decreto 249 de 2004, la Resolución SENA 2039 de 2004 y las que la modifiquen, aclaren o deroguen; igualmente encuentran se fundamentó en los principios de moralidad, eficiencia y eficacia, publicidad, economía, celeridad, transparencia y responsabilidad.

En cuanto al tema que nos ocupa, efectivamente regula el acto administrativo en comento el procedimiento para la contratación de los Instructores de los Centros de Formación, iniciando con una reunión de equipo de Centro para determinar las necesidades de contratación, el resultado del análisis surtido, del cual se debe elaborar un Acta, fechada y firmada por todos los participantes, permite la elaboración del Plan de Contratación de Instructores, dentro del cual es del caso resaltar la labor de determinación de los perfiles de los futuros contratistas. Dicho Plan de Contratación debe ser aprobado por el Director Regional que corresponda, para tal efecto el Subdirector del Centro de Formación remite el trabajo elaborado. Es pertinente advertir que de acuerdo con el artículo 15 numeral 17, del Decreto 249 de 2004 en concordancia con la Resolución 159 de 2008 SENA, los Centros de Formación Profesional deben obtener autorización del Director Regional para la Contratación de servicios personales de Instructor.

Acto seguido procede la conformación del Banco de Instructores, resaltado que anualmente el Director General del SENA fija los lineamientos para la contratación, los cronogramas y demás aspectos que considere necesario regular dentro de este trámite de contratación. Una vez aprobado el Plan de Contratación, el Subdirector adelanta los trámites necesario para obtener los certificados de disponibilidad presupuestal –CDP´S, garantizando el respaldo de recursos para celebrar la contratación.

En esta instancia, la persona a contratar podrá presentar su oferta de servicios, acorde con las condiciones del contrato señaladas en los estudios previos. Resalta el Manual de Contratación, como: “En todos los casos, la persona a contratar debe cumplir los requisitos de capacidad, idoneidad y experiencia señalados en el Plan de Contratación y en los respectivos estudios previos”. Acto seguido se procede a la etapa de contratación en los términos estipulados en el Manual precitado.

En este orden de ideas, el SENA mediante la Circular 3-2016-000196 del 21 de diciembre de 2016, brinda “Orientaciones para la contratación de instructores, modalidades presencial, virtual y a distancia, vigencia 2017”, así mismo deroga las Circulares 2-2015-000200 de 2015 y la 3-2016-000017 de 2016. En este orden de ideas, el Servicio Nacional de Aprendizaje da aplicación a la circular 3-2016-000190 del 12 de diciembre de 2016 y hace remisión expresa a la Resolución 1979 de 2012-Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Reiteran estas orientaciones como los perfiles de los futuros contratistas deben ajustase a lo establecido en el diseño curricular, igualmente, en cuanto al proceso de contratación sostiene en el numeral 16, que el Subdirector del Centro de Formación realiza una convocatoria a través de la agencia de empleo para seleccionar los candidatos de cada uno de los perfiles, recibiendo el doble de los candidatos frente a las vacantes existentes, la convocatoria permanece abierta durante ocho (8) días hábiles. Acto seguido señala el numeral 18 de la Circular encita: “El Comité presentará a consideración del Subdirector del Centro de Formación, el listado de aspirantes que cumplen los requisitos y condiciones señaladas en la presente circular, para que el ordenador del gasto de manera autónoma, proceda a realizar la contratación de instructores”.

De lo anterior, podemos concluir que efectivamente se presenta un listado de aspirantes con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la contratación, es decir, que cumplen con las exigencias de capacidad, idoneidad y experiencia señaladas en el Plan de Contratación y en los respectivos estudios previos. De este grupo se seleccionan quienes serán contratistas, de acuerdo con cada perfil. Una vez realizada la escogencia se continúa con la etapa de contratación en los términos legalmente establecidos y de acuerdo con el Manual de Contratación SENA y el multicitado Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

De otra parte y en concordancia con lo anterior, en lo que se refiere a la cesión del contrato estatal, esta figura consiste en la sustitución de uno de los extremos de la relación contractual, en el caso objeto de estudio del contratista, y se efectúa tanto en negocios de tracto sucesivo como de ejecución instantánea – que no se hayan cumplido total o parcialmente, según dispone el artículo 887 del Código de Comercio. Dentro de las características de la cesión del contrato se encuentran^4]:

- El cesionario –“nuevo” contratista del Estado- ejecuta total o parcialmente el negocio, y responde ante la administración contratante –es decir, la cedida-. En efecto, éste se subroga en los derechos y obligaciones del cedente quien se desvincula del negocio, salvo estipulación en contrario.

- Existe la necesidad de que la cesión siempre sea escrita, por exigencia del inciso 1 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, que prescribe: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

- Si el cedido –la entidad estatal- hace la reserva de no liberar al cedente –contratista original-, al autorizar o aceptar la cesión, al serle notificada o al conocer el endoso en el caso de que no la haya consentido previamente mediante una estipulación expresa, puede exigirle a éste el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla. Sin embargo, el incumplimiento hay que ponerlo en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del cesionario.

- En todo caso, para ceder un contrato estatal la ley exige autorización expresa de la entidad estatal –siempre que el cedente sea el contratista-, toda vez que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuito personae, porque “el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son las más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan…”

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado número 73001-23-31-000-1999-03028 (31.619), Magistrado Ponente: el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en providencia del 16 de marzo de 2015, actor: Alfonso Galindo Bocanegra, Demandado: Municipio de Prado, al estudiar la figura de cesión del contrato estatal, resaltó los siguientes aspectos:

(…) 1.3. Los negocios jurídicos son instrumentos que permiten que las personas regulen o dispongan de los intereses radicados en su cabeza, exceptuados por supuesto aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prohíba su regulación o disposición, y dentro de ellos se distinguen los contratos que no son otra cosa que negocios jurídicos que se caracterizan por requerir de la presencia de dos o más partes para hacer la regulación o disposición y que lo regulado o dispuesto tiene un contenido económico.

Ahora, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas.

La figura de cesión de contrato se encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896, tratándose de negocios jurídicos de carácter privado.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 en los artículos 9º y 41, menciona la cesión del contrato como una de las modalidades jurídicas en que una de las partes, dentro de la relación del contrato estatal, puede verse avocada, bien sea por imposición de la ley ⁽¹⁴⁾ o en su defecto, por voluntad de una de las partes contratantes (especialmente la parte contratista).

Si bien la figura de cesión de contrato no se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, por expresa remisión del artículo 13, 32 y 40 de aquella ley, se aplicarán las disposiciones comerciales para el efecto.

Sobre el particular, tanto en la cesión de contrato de carácter comercial como estatal, se sustituye una posición jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro de la relación contractual.

En materia de contratación estatal, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza:

“(…) Los contratos estatales son “Intuito personae” (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”.

Esta disposición tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle ⁽¹⁷⁾, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser “intiutu personae”, es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma.(Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se puede deducir, en primer lugar, que la cesión debe respetar las calidades y requisitos que se exigieron a quien fue contratado inicialmente, en el caso que nos ocupa para la prestación del servicio. En el mismo sentido, opera un traslado de obligaciones entre el cedente y el cesionario, en cuanto al objeto contractual pues se obliga el nuevo contratista del Estado a cumplir lo pactado. Prima facie, son dos los principales requisitos para que se configure la cesión del contrato estatal: el primero que exista autorización de la cedida, en el caso que nos ocupa de la entidad pública, establecimiento público del orden nacional SENA, y que, el cesionario reúna las mismas calidades del cedente y anterior contratista.

En este orden de ideas, el Manual de Contratación Administrativa del SENA del año 2014, advirtió respecto de la cesión de los contratos:

(…) Los contratos estatales con el SENA son intuito personae, y en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita del contratante.

Por ello, en el contenido del contrato es posible establecer la figura de la cesión para que en el evento en que el contratista no pueda seguir asumiendo la ejecución del compromiso formalizado, podrá proponer al SENA,  a través de una comunicación escrita una tercera persona que continúa con la ejecución del contrato. Dicha persona debe reunir como mínimo las mismas características del contratista que propone la cesión, anexar todos los documentos que acrediten dichas condiciones, contar con el concepto técnico favorable del supervisor y la autorización expresa y escrita del ordenador del gasto.

En consecuencia, si la persona a quien se va a ceder el contrato, en atención a los principios de eficacia y eficiencia, de celeridad y economía, forma parte de las lista de los candidatos que inicialmente fueron propuestos al Subdirector para su escogencia, esto no es óbice para que sea el cesionario del contrato, siempre y cuando reúna los requisitos anteriormente expuestos. No puede dejarse de lado que la decisión de ceder involucra la voluntad del contratista que está ejecutando el contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832). Actor: ASESORAMOS SCA.Demandado: MUNICIPIO DE GAMA.

2. CONSEJO DE ESTADO.SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005).Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693).Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

3. Resolución 1979 de 2012. “El Banco de Instructores del SENA está constituido por el registro sistematizado de las hojas de vida en el aplicativo del Servicio Nacional de Empleo, por las personas que han prestado sus servicios al SENA como instructor contratista y por aquellos que tienen interés en prestar sus servicios a la entidad como instructor contratista. La inscripción en este Banco será permanente”.

4. Contratación en línea. Com. Cesión contractual.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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